国资法不是一个句号
导语:经济观察网 王毕强/文 李曙光认为,现在国资法该出来,但是从专家的角度来说,并没有完全达到预期,还是稍微匆忙了一点,很多重要的问题没有完全谈透。

经济观察网 王毕强/文

国资法是一个进步

经济观察报:在历经八、九、十届全国人大的努力之后,国资法终于以《企业国有资产法》的形式,于2008年10月28日由十一届全国人大常委会第五次会议通过。作为国资法十五年立法过程的亲历者,你怎样评价现在通过的这部国资法?

李曙光:应该说,现在国资法该出来,但是从专家的角度来说,并没有完全达到预期,还是稍微匆忙了一点,很多重要的问题没有完全谈透。这部法律是否会就此画上句号,也就是在将来是否还会制定资源性国资法、行政事业性国资法等国资法,也是一个关键的问题。我一直认为,如果把现在这部国资法作为一个前奏的话,那它就是一部好法,但是,如果把它作为一个句号的话,那制定这部法反而得不偿失,还不如现在不制定,等待时机成熟后再说。

但不管怎么样,这部国资法填补了一个空白,它是一个进步。

涉及到市场经济产权的法律应该有一个框架,这个框架以宪法作为树根,它的树枝至少有两枝,一个是私有的,一个是国有的。国有的以前只是在宪法中有一个宣誓性的规定,即神圣不可侵犯。私有的原来是组成部分,2003年修宪就把保护私有财产权作为一个重要的部分。随着物权法的出台,私有这一块有了具体的法律支持,但是国有的这块还没有。

虽然现在的国资法并不是一部很全面和完善的国有资产法,但是它把树枝的另一枝找出来了,因此它对中国的市场经济法律体系来说,是一个重要的进步。

经济观察报:国资法的立法和起草审议的过程,风风雨雨十五年,是一个立法的马拉松。

李曙光:这个立法的马拉松,在2003年有了一个比较大的推进。这有多方面的因素,包括2003年十届人大所涉及的立法都是全局性的、重大性的、基础性的、关系到老百姓最密切利益的立法,包括物权法、破产法、反垄断法、劳动合同法、公司法和证券法的修改,还有国有资产法等等。国资法是在十届人大的任期最后上了议程,因此可以说有它的必然性,它是与这一系列的市场经济的基础性法律连接在一起的。

这部国资法最后定位于企业国有资产法,应该说是一个无奈之举,也是我们这三十年改革的结果。因为这三十年改革的重点、焦点、难点一直就是国有企业,所以要制定关于国有资产的法律,自然而然就会把目标首先瞄准国有企业。更何况这几年有关国有资产流失、国有企业往何处去等等讨论的焦点也是国有企业。国有企业成为这部法律的中心内容,也很正常。

在国资法的起草过程中,到底是制定一部大国资法、中国资法还是小国资法,一直有比较激烈的争论。但是,在目前这样一种政治结构、经济体制下,也基于现在的经济发展水平和国有企业现状,我们还只能认识到这样一个水平,还只能局限于这样一部小国资法。大国资法虽然也可以启动制定,但是要完成的话,就不会像现在这么快出台。

世界上没有一部像中国这样的国资法,日本有国有财产法,但是日本的国有财产和中国的国有资产还不完全是一回事,而且日本的国有财产很少,没有像中国这么庞大的国有资产。关键是中国以国有企业为主导的国有资产还在不断增值,因此,对国有资产进行法律规范是一件自然而然的事情。

经济观察报:这部国有资产法的进展和成果,主要体现哪几个方面?

李曙光:第一,它确定了国有资产的范围。国资法确定了国有资产是国家对企业各种形式的出资形成的权益性资产,而且这个资产比一审稿和二审稿的范围扩大多了。它把原来在起草过程中很多人反对加入的,或是在一审稿和二审稿中语焉不详的、数量非常庞大的金融国有资产,完全包括进来了。

它的意义在于保持可能性。无论你是工业、交通、信息产业,还是金融、新闻、国防,都在这部国资法里面。这样比较符合现在国有资产的现状,它是由国资委为主,但是又有几十个部委各自的国有企业。这部国资法基本上是对现状的一种承认。它没有将大国资法的资源性和行政性国有资产包括进来,确定的是一个小国资法的范围,但是又把小国资法的范围做足了,这是一个比较大的变化。

第二个进步是国资委的定位问题。国资法的通过稿和一审稿、二审稿一样,还是把国资委定位为纯粹的、干净的出资人,至少是这个方向没有变化。国资法在第十一条中规定,国有资产监督管理委员会和中央与地方各级政府授权的部门作为履行出资人职责的机构。实际上它把履行出资人职责的机构分成了两块,既有国资委,又有各级政府授权的有关部门。这就意味着,出资人概念在这部法律中是一个非常实体的和非常重要的基础性概念。

这就把以前用部门监管作为主概念的法律关系打破了,实际上是给国资委重新做了一次定位。虽然这个定位在中共十六大报告和后来的国资委三定方案中都有体现,但是那些阐述是比较模糊的。国资法明确了履行出资人职责的机构,某种程度上厘清了国资委扮演老板角色的思路。经过国资法立法大讨论和国资法草案的三次审议,对于国资委来说,是一个法律意识觉醒的过程,也是一个摆正国资委地位、权利、义务、责任的过程,我觉得这个过程完成得很好。

另外,国资法比较明显地剥离了国资委的一些监督职能,而是强调人大常委会的监督、政府有关部门的监督、审计监督、舆论监督和社会监督。不管它顺不顺,首先它把监督职能单写一章,而且这里面没有提到国资委的监督,也没有提到出资人的监督职能。这就说明,我们讲的出资人是一个干净的、纯粹的出资人,这样一来,厘清我提出的出资人、委托人、经营人、监管人、司法人这“五人关系结构”,基本上有了一个基础。

第三个进展是,国资法对涉及到国有资产出资人权益的重大事项提供了法律依据。国有企业改制、与关联方的交易、国有资产评估、国有资产转让等等,一直是大难题。比如企业改制,问题非常多,利用改制倒卖盗卖国有资产、贱卖国有资产、侵吞国有资产等屡屡发生,在改制过程中侵害员工合法权益的现象也很突出。原来法院对这些问题往往无能为力,现在有了法律依据,法院就必须管。再比如国有资产的转让,特别是向外资转让,以前的法律依据不足,包括凯雷收购徐工等等这些案例,实际上就是因为我们的转让制度没有一个明确的法律依据,现在国资法通过实施以后,就比较明确了。

第四个进展是国有资本经营预算制度。国有资本经营预算以前是空白,虽然在1994年的预算法实施细则中提到要建立复式预算——就是要分别编制政府公共预算、国有资产经营预算、社会保障预算——但对于国有资本经营预算并没有做出具体的规定。这次国资法把什么是国有资本经营预算说得比较清楚了,包括规定国有资产的收入应该进行预算管理,哪些收入应该归入这个预算,这个预算的编制主体财政部和国资委的关系也在国资法中做了规定。当然,它没有规定得很细,是授权由国务院另行规定。

国有资本经营预算,实际上解决了社会主义国家举办国有企业的目的是什么的问题。我觉得国资法的回答就是,那些关系到国家政治经济安全的国有企业,国家可以考虑承担你的亏损,但是涉及到竞争性的国有企业,如果国家要举办的话就一定要盈利,而且是把这些盈利用于国有企业改革的深化发展,解决改革的成本问题,或者是用来充实公共预算和社会保障预算。

除了上面这四大进展之外,国资法涉及到的职工民主管理、国有企业管理者的考核选拔规定等等,也都有一些新意。总之,国资法是为企业国有资产的管理、监督、运营以及转让等,提供了一个基本的技术性的法律依据。


最大的问题可能是实施的问题

经济观察报:你刚才总结了这部企业国有资产法的几个进步,但是包括你在内的很多学者,此前也对国资法提出很多的意见。你认为,这部国资法还存在哪些问题和遗憾?

李曙光:国资法的问题,首先就是范围偏窄。我认为,接下来还应该进一步推进大国有资产法的立法工作。这部企业国有资产法只是迈出了第一步,只是一个开头。除了企业国有资产之外,我们还有很多的行政事业国有资产,有资源性资产,还有历史文化遗产和非物质的历史文化遗产等等。我们不要把它作为句号,而是应该作为一个分号,继续推进国有资产的立法,形成一个比较全面的体系。

第二,对于那些由政府部门担任的出资人,要特别提高警惕。如何让那些由政府部门担任的出资人做到政企分开、政资分开,是非常重要的。现在国资法确定,政府授权的有关部门可以担任履行出资人职责的机构,它的好处是让这部分国有资产有了负责任的主体,但它的弊端是,有可能让这些政府部门转入到国有资产的经营,甚至是干预国有资产的经营行为,回到我们改革之前的政企不分、政资不分的老路上去,这是要特别警惕和防止的。

第三,国资委的出资人职能要进一步明晰,在理清政府部门担任清晰的出资人职能的同时,在政府部门和它的出资人角色之间建立防火墙。另外,应该建立统一的新闻资产的出资人和金融资产的出资人等等。

第四,国有资产的监管还有比较大的缺陷。既然现在的国资法把监管职能从国资委分离了,政府部门监督现在就是一个空白。谁来干这个事?我一直建议,在现在的监察部下面设立一个专司国有资产监督的机构,它只负责监督“董监高”这些。

另外还有一些其他的问题,包括境外的企业国有资产怎样处理等等。关于交易行为无效的规定,我觉得是过分了,这些与公司法怎么衔接?将来还可能影响到国有资产的交易效率。还有一些细节的问题,比如薪酬问题。薪酬大家谈得比较多,确实比较难弄,但我认为也应该有一些原则性的规定。

经济观察报:你认为国资法在实施过程中会遇到什么问题?

李曙光:国资法明年5月开始实施,我觉得这部法最大的问题可能是实施的问题。这是我们法律的共性,我觉得这部法律可能也会遇到这个问题。这更加说明,一定要有一个国资法实施的推动部门。国资委当然是一个,但还应该有一个政府机构。国资委毕竟是一个特设机构,而且出资人不是国资委一个,还有很多的出资人,这些其他的出资人也不会听国资委的,因此应该有一个负责这部法律实施的政府部门,由这个部门来推动一下。

另外,金融国有资产要有动作,要有措施。首先要找到它的出资人,而且这个出资人是清晰的、统一的、紧密的、单头的出资人,而不是那种凌乱的、分散的、多头的。我觉得这是我们的当务之急。

然后就是司法体系。原来法院对很多涉及到国有企业改制、转让的案件都不受理,采取鸵鸟政策。现在国资法通过,司法不能再做鸵鸟了,对于这类案件,司法要受理了,这就可能会带来一系列的问题。改制、转让会涉及到很多企业职工的权益,实施起来的政治性非常强,对法官的法律水平要求非常高,如何把握国有企业改革和职工权益之间的平衡,会是一个难题。法院首先要了解和理解国资法的规定,现在国资委的一些人对这些都不清楚,法院的人就更不知道了。

现在大家比较关注的还有国有股权的行使的问题,这部法律也没有涉及。像大小非减持这些问题,都是属于国有股权的行使问题。还有混合所有制的问题。国有企业现在都是混合所有制,它有国有企业,有国有独资公司,有控股公司,有参股公司,而且它里面有很多的层级,产权非常乱,将来这个问题会非常大。

经济观察报:为什么没有对这些问题做出一些规范?

李曙光:来不及。这些问题涉及到很多战略性的问题,不好规范,不好做。而且要规范这些问题,对市场的影响也很大,会涉及到很多非常复杂的法律关系的处理。

经济观察报:这么多问题都没有解决,那为什么要急于出台这部法律?

李曙光:我刚才已经说过了,国资法现在出台有历史的需要,有现实的需要,有历史价值,还有现实价值。而且还有物权法的逼迫——会有很多人问,物权法已经出来了,国资法怎么还不出来?国资法应该是本届人大提出立法建议最多的一部法律。劳动合同法是意见多,但是提出立法建议的人不多。国资法是立法建议最多、建言者最多、社会关注度最高、老百姓的议论最密集、最频繁的一部法律。

经济观察报:国资法的条文规定大多过于原则,这会对其实施产生什么影响?

李曙光:原则性的规定使得这部法律的每一条都可能会有不同的理解,都会有挑战。

国资法立法延续了我们以前的立法的一些基本模式,即还是解决一些最迫切的问题的模式,所以它会把大量实践当中很零碎的、很容易产生利益冲突的问题忽略掉。因为它不够细致,也必然会在一些概念上、定义上产生一些不同的理解,最后就会产生歧义。

不能期望通过这部国资法能解决所有问题。这部法只能解决部分问题。

经济观察报:那国资法需要制定实施细则吗?

李曙光:要看。因为现在物权法都很难做实施细则,只出来了一个司法解释。连什么叫公共利益都解释不了。

如果有很多案件的话,就要做实施细则了。特别是涉及到第五章出资人重大权益事项这块,有很多程序性的东西还没有,比如什么是重要的国有企业,什么是重大交易,什么叫“董高监”的近亲属等等,尽管这些都很难做,但还是要做出一些规定。

经济观察报:之前对国资法的讨论主要是集中在宏观层面,它对企业会有什么影响?

李曙光:我觉得国资法的出台和实施,对企业处理和国资委的关系、跟政府有关部门的关系是有好处的,企业在进行改制和转让的时候有法可依,就会节约交易成本。最重要的是,国有企业做哪些是允许的,哪些是不允许的,会有一个基本的界定,会有一个基本的预期。这部法律是比较粗的,但至少是有了方向,总要比没有好。

经济观察报:这部国资法对企业的微观经营活动会有哪些影响?

李曙光:有啊,比如对关联方交易、资产评估、移转等都已经有了比较详细的规定。对国有企业管理者的任命、考核也有了一个说法,而原来总是往干部制度上靠。另外,法律责任也清楚了。不仅仅是行政责任了,还有民事责任,有赔偿。

经济观察报:感觉国资法对法律责任的规定有些宽松,你怎么看?

李曙光:国资法不能超越现有的刑事和民事法律的规定。现在的一些单行法和特别法要规定法律责任的话,不能和那些法相冲突。那些法是一个更高层级的法律,像刑法是全国人民代表大会制定通过的,单行法和特别法不能改变它,只能适应它,不能制造出一个新的罪名。

国资法是一个支架性的法律,它不能和现有的其他法律体系发生冲突。

经济观察报:在国资法漫长的起草和审议过程中,我们听到的多是学界和政府的声音。作为这部法律规范的主体,国有企业的声音却很少披露出来。据你了解,国有企业有哪些意见?

李曙光:有企业的老总给我写过很长的信,说你批评国资委批评得对。我说,我没有批评国资委。

这些企业老总希望企业的自主权能更多一点,上面不要管得过多。他们说,现在弄得企业上也不是,下也不是。企业和国资委中间还有一个资产管理公司,投资50万都要资产管理公司审批,企业什么也做不了。而且这些资产管理公司又不了解企业,坐在上面指手画脚,资产管理公司是行政的那一套,企业是市场的那一套,就把很多的市场机会丢掉了。

我认为,现在很多微观的问题都是效率和安全的矛盾。

经济观察报:国资法不能解决这些企业微观层面的问题吗?

李曙光:现在这些还没有办法解决,这是一个委托代理链条的问题。我只能说,出资人有利于解决这个问题。

出资人授权委托代理,授多大的权力,这个将来可能出台实施细则,进一步做出规定。至少应该把投资权说清楚,到底能投多少,是十个亿,还是五个亿,什么样的企业能投几个亿。如果50万的投资都要国资委审批,那企业就没法做了。中石化中石油你给它五个亿,它都觉得没法做,你要是给它500个亿,它觉得还可以做一做。

这是微观的效率和宏观的安全之间的矛盾。宏观的安全关注的是,国有资产不要流失,不要贬值,要保值增值。微观的效率考虑的是这件事要做成——我明天就要和人家去签合同,不签合同的话,人家就和别人签合同了,而你一审批就要20天、50天,我就没法弄了。这些问题不好解决,因为不同的时候,会有不同的问题,而且不同的行业要求也不一样。

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