沈岿:行政法理论基础回眸:一个整体观的变迁
导语:

中国大陆行政法学,于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候,就有学者思索“行政法理论基础问题”,[1]并著文立说、各抒主张。此后,关于该主题的研究,绵延至今,从未断歇。尤其是,上世纪90年代初,北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说,犹如巨石激起千层浪,支持者、异议者竞相发表观点,更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。二十余年如白驹过隙,蓦然回首,恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。本文拟溯流而上,观其脉络,探其意义,或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。[2]

一、开拓疆域:命题与纲领

1、为人民服务论:开辟

1983年,最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的,当属应松年、方彦、朱维究教授合著《行政法学理论基础问题初探》一文。[3]如同任何写作都受其所处时代的观念、话语和知识状况之掣肘一样,此文也明显烙上了行政法学乃至法学复兴之初的岁月印记。传统的法律阶级论话语充斥其间,关于国外行政法学的知识因刚刚开始积累而略显简单,当时学术界并不十分严格的学术引证要求也影响了此文,使后人在阅读时很难追索此文的知识渊源。然而,若能设身处地理解并忽略这些印记,那么,从此文的字里行间,完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。

首先,此文是以整体观、类型论、历史学的进路,来对待行政法理论基础在行政法学体系中的地位与角色的。在开篇,此文即宣告:

在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。

寥寥数语,却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题:1、行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力;2、行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连;3、行政法理论基础是具有历史性的,应在历史的维度上予以考察。

此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身,进行系统的合理化论证和阐述。但是,它沿循这条道路,概括了源于法国行政法的“公共权力说”和“公务说”,并把英国行政法强调控制行政权力的特点提炼为“控权说”概念。隐约之间,已然完成对两种类型的行政法理论基础之确立,即便是简单的、粗线条的。在此基础上,它才试着建构属于另一类型的“我国社会主义行政法学的理论基础”。

其次,此文并未给其建构的学说以明确的冠名,后来的学者根据其基本观点而称之为“为人民服务论”。[4]这一学说的纲领性主张是:1、社会主义国家行政机关行使行政权的目的是为人民服务;对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力,而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务;行政机关制定和执行行政管理法规是国家行政机关为人民服务的重要方法;2、为人民服务的基本内容包括两方面:一是保证人民充分行使民主权利;二是提高物质文明和精神文明,最大限度满足人民不断增长的物质和文化需要;3、社会主义行政法学新体系的建立,应当把反映行政机关为人民服务广度与深度的行政法学分论放在重要地位,应当在行政法学总论中从为人民服务的角度出发,去论述行政机关和工作人员、去研究人民群众参加行政管理、去探讨行政机关的行为怎样为人民服务得更好;等等。[5]

可见,这是一个在行政机关(行政权)和人民(主权者)的关系维度上展开的对行政法的整体观察。它有着两个特点:其一,由于受法律阶级论的影响甚深,在这个维度上建立的行政法理论基础之类型,以是否突出为人民服务为标准,把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营,从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论;其二,早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点,也影响到为人民服务论的提出。它以人民是主权者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义,来框定行政机关和人民的关系。这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民,从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且,法学引以为体现其独立性的话语——“权利义务关系”,也未在其中得到充分的运用。

2、人民政府论:跟进

为人民服务论在当时未获普遍认可,[6]但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历史学的进路,得到此后本主题研究的延承。杨海坤教授于1989年的文章《论我国行政法学的理论基础》中,在整体观的进路上继续前行。该文意识到行政法作为部门法的法律性质,指出行政法是“规定政府可以行使的权力,确定政府行使这些权力的原则,确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”,所以,“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上,该文详尽地阐述了“政府由人民产生,政府由人民控制,政府为人民服务,政府对人民负责,政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理,并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。[7]

此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽,[8]但由于其未在当时给自身命名,而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上,故有人称之为“人民政府论”。[9]其实,就最初的行文而言,似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”:

马克思主义是我国社会主义法学的理论基础,马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论,并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用,才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系……[10]

无论给该论以怎样的名目,管中窥豹,当时颇具特色的法律阶级论,对行政法理论基础的探讨影响甚深,人民政府论也与为人民服务论一样,未完全从中跳跃出来。或许,也正因为如此:第一,它只是简单表明马克思主义政府理论在“批判继承人类思想史中的进步的政府理论基础上结合无产阶级革命实践总结出来的”,而没有在类型论、历史学的进路上进一步挖掘与其对应的行政法理论基础类型是什么;第二,它仍然在政府与人民之间的关系维度上阐述其纲领性主张,与为人民服务论的着眼点、聚焦点如出一辙,只是较之更为全面地、分层次整理了这种关系。

3、早期平衡论:突破

摆脱法律阶级论的话语,摆脱“主权者人民”的视角,运用现代行政法学知识和话语,保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的,是罗豪才教授、袁曙宏博士、李文栋硕士于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。[11]这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。

应当提及的是,早在八十年代中期,姜明安教授就在其《行政法学》专著中,从对行政法的目的和作用阐释的角度,将行政法的理论学说归纳为三个流派:“政府管理法”学派、“控制政府法”学派、“二者兼顾论”学派:

有的学者只承认行政法的积极目的和作用,故认为行政法就是“政府管理法”;有的学者只承认行政法的消极目的和作用,故认为行政法就是“控制政府法”;大多数学者则是从积极和消极两个方面的目的和作用来看待和研究行政法,认为行政法既是关于行政权的行使又是关于其权力行使的监督的法律。持第一说者如苏联学者科托克,他在《苏联行政法概论》中说:“苏维埃行政法是规定国家机关和命令活动的社会主义法律的一个部门”。持第二说者如美国学者弗雷银德,他在《行政法判例》一书中说:“行政法——这是监督行政机关的法律,而不是建立行政机关的法律”。持第三说者如英国学者内吉梯、特赖斯,他们在《英国和大陆的行政法制度》一书中把今天流行的行政法定义归结为:“行政法是关于行政权的行使和控制的法律”。[12]

姜明安教授所作的三种学术流派划分,主要标准是各派学者有关行政法对行政权的作用的核心观点,而没有在各派核心观点基础上对各派的相应理论进行较为系统的整理,也没有直接以行政法上行政主体与行政相对方之间权利义务关系为考察对象。但是,姜明安教授的努力,反映出其在类型论的路径上,已经实现了不同于为人民服务论的突破。更为重要的是,这些学术流派的归纳,对早期平衡论的形成无疑有一定的影响或启示作用;而“二者兼顾论”可谓是平衡论的原始形态。

前述罗豪才教授等三位学者的文章显然是在法学发展10多年之后,对体现法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用,明白地意识到法学乃“权利义务之学”,“在行政法上,行政权与公民权是一对相互关联的范畴”,“行政权与公民权的关系是行政法的核心”。[13]此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。以这个概念为基石,早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。

一是辩证的行政法历史发展图景。该文指出,古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利,其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理,其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡,其理论基础应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线索,即行政法的历史是行政机关与相对一方权利义务从不平衡到平衡的过程。

二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。该文认为,在现代行政法体系之中,行政机关与相对一方在法律地位上是平等的,但是,行政机关与相对一方的权利义务关系,特定地或局部地看,总是存在着不对等和不平衡。例如,在行政实体法律关系中,行政机关总是居于主导地位;而在行政诉讼法律关系中,相对一方居于优越地位。但是,这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。并且,现代西方和我国行政法都发展出一些法律手段来保障平衡的实现,包括:在立法内容上实现行政机关与相对一方权利义务的公平分配;在执法程序中掺入民主与公正因素从而能更好地兼顾民主与效率;通过行政合同、行政指导等淡化行政权力手段;以及确立既保障公民权又监督和维护行政权的行政诉讼。

当然,平衡论并非纯粹的思辨之学,其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论,以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨:

20世纪80年代中期以后,为制定行政诉讼法作理论准备,我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题,展开一场关于行政法要“控权”、“保权”,还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨,与这一阶段理论争论有密切的关联。[14]

平衡论的提出,在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。

4、公共权力论、服务论:争鸣
早期平衡论也只是处于提出纲领性主张的阶段,其建构的两个图景也还是简约的、甚至是有待修正的。但是,它毕竟实现了上文提及的突破,不仅为其日后的发展搭建了基本框架,也为本主题研究提供了更为宽广的视野与刺激。与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的,还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。

在诸多的论者之中,武步云教授率先思考了“具备哪些条件才能构成行政法理论基础”这一问题。他认为,行政法理论基础必须:1、能够正确地解释行政法的本质、功能、价值;2、是行政法作为一种部门法赖以建立其体系,因而也是行政法学的基本范畴、原理、体系赖以建立的基础;3、能够揭示行政法产生、发展的客观规律。按此标准,他批评平衡论并不具备这些要件。因为,说政府和公民之间的权利义务的平衡,是行政法产生的原因,或用以解释行政法的本质、功能、价值、体系及其发展规律,似乎是有难度的。同时,权利义务的平衡是法律上的权利义务的一个普遍性特点,这里的“平衡”实质上是指权利义务的对应性,而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。相反,在行政关系中,政府和公民之间的权利义务关系在总体上恰恰是以不平等为特征的,从根源上讲,政府的权力正是人民赋予它的,在总体上也很难说是平衡的;……如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础,那么它同时也是如民法等其他法的理论基础,这样它也就不成其为某一种法的理论基础了。

在批评的基础上,武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。在他看来,首先,行政权力作为一种公共权力,是人民的、社会的权力,但又凌驾于人民大众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律(行政法)予以规定和调整,从而可以解释行政法生成的原因。其次,行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段(行政行为)和作用对象(包括后果)三大部分组成,行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。再者,在历史的维度上,行政法发展变化的直接政治基础,是行政权力的发展变化。对应地,也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。[15]

细究公共权力论的纲领性主张,暂且不论其对平衡论的批评是否切中肯綮,在总体上,它既继承了本主题研究的整体观、历史学进路,又像平衡论一样突破了传统的观念和话语,凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而,与之前的各论所不同的是,它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异,皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果,偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。在公共权力论的视野中,行政法理论基础不再有不同的类型;那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义,也就基本丧失了。

与为人民服务论不同,陈泉生教授倡议的服务论,是继平衡论实现突破后的又一探索,故也基本上不见法律阶级论话语和“主权者人民”视角的影子和印记,行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。[16]与公共权力论的区别之处在于,它无意尝试一种统一的行政法理论基础,而是希望建构与当今行政法发展新趋势相匹配的学说。更为突出的是,它认为法国的“公共权力说”和“公务说”、英国的“控权说”、美国的“正当程序说”以及前苏联的“管理论”,甚至罗豪才教授提出的“平衡论”,都未脱离“保权说”和“控权说”的框格。

“平衡论”立意固然佳美,将行政法作为政府与公民关系的平衡器,但它仍未跳出行政法的功能仅在于“保权”还是“控权”抑或“既保权又控权”的格局。

于是,服务论力求完成的创新,在于打破“行政权力与公民权利关系”的窠臼,将现代国家服务行政的特点以及现代行政法民主、法治、福利的本质,都纳入其学说体系之中。服务论的基本主张就是,国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变,行政法的主要内容也就发生了重大变革:偏重于服务与授益;强调行政的积极性;加重行政的民主色彩;广泛采用非权力方法。服务论还认为:要求国家更多承担起对公众福利的责任,与现代团体主义法理思潮一致;要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化,符合社会本位的法律观;要求政府扮演“服务者”的角色,也顺应了现代行政法民主化的趋势。[17]一言以蔽之,陈泉生教授的服务论立足于现代行政及行政法之特性,有着明显的历史观,且不满足于在行政权与公民权的关系维度上纠缠,试图寻求更新的突破。只是,尽管服务行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强,但将全部行政皆视为服务行政,似乎也有以偏概全之嫌。相比同时期的平衡论,服务论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。

综上,自20世纪80年代初至90年代中期,本主题研究尚处开疆拓土的阶段。学界论著甚少,既有的论说也多为核心概念、基本命题和纲领性主张的提出,系统化的论证尚未充分铺开。而且,在科学冒险过程中,基于局部、有限的知识而必要的想象,也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。然而,疆域既开、基本进路已定,更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。

二、渐臻成熟:系统化论证

上世纪90年代中后期直至本世纪初,是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路,在行政法理论基础的疆域上不断延伸,沿路持续地收获成果。平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等,都在致力于完善自己的学说,强化理论的解释性、规范性和逻辑自洽性。其中,尤以平衡论为典型。[18]

本文拟在这一部分以平衡论为例,说明对本主题的一种系统化论证的努力,而将同样寻求系统化的其他努力,放在下一部分予以评说。当然,这不仅仅出于篇章结构合理性之考虑,更是笔者本身的偏好使然。不过,无论叙事者如何尽力保持中立的立场和态度,历史叙事一直以来就难免叙事者偏好或多或少的影响。甚至,由于平衡论支持者众多,对该理论的陈说也不尽一致,此处对平衡论的梳理也难免在不同的陈说之中选择笔者所偏好的。

1、方法论的反思性建构

如上所述,自为人民服务论暗暗指向整体观、类型论和历史学的进路或方法(approaches)以来,本主题研究基本上是在这些进路或方法上的延伸。只是,在疆域开拓之初,为人民服务论、人民政府论仍然受传统社会主义法律观的影响,从而在类型论上隐约有资本主义和社会主义的阵营划分。平衡论突破了这一类型划分,建立了与其自身对应的两种理论模式:管理论和控权论。实现创新之后,平衡论的倡导者和支持者皆在进一步详细阐述和完善其主张。其中,最为重要的是对方法论的反思性建构。[19]

平衡论的发展是一个连续的过程,若一定要进行阶段划分的话,那么,前期的它侧重于规范性研究,后期的它则偏向于阐述平衡论的实证基础。与之对应,前期的它在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程,后期的它则在这样的觉醒和对规范性研究的反思基础上,一开始即注意运用相关学科的理论工具,努力证成平衡论的实证基础。

作为规范性理论的平衡论,主要完成的理论任务有两个:一是揭示历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论;二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此,它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。对于这些方法,最为关键的是理解其真正的意义所在,否则,极易造成对平衡论的误解。择要言之:(1)本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断,而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具;(2)矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎,而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性;(3)历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史,而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法,建构历史上行政法的类型并探究其意义;(4)类型建构不是纯粹进行主观想象,虚构一种经验世界中并不存在的现象,而是运用韦伯式理想类型(Weberian ideal type)的方法,在“弥漫的、无联系的,或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上,进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型;(5)整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上,而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上,得到对行政法整体性质的认识,进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分。[20]作为规范性理论的平衡论,不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中,反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点,[21]更是让其主要主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础。

自1999年开始,平衡论者已经明确意识到发展实证平衡论的任务的重要性,以及完成该任务所需要的方法论工具。

平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础,旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候,平衡理论正面临着一种现实的挑战:担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体,这些机关都由一个个具体的个人组成,他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点,能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意,并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题,博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。[22]

理论任务要从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡”,正是在这一意识的指引下,实证平衡论的演进与其对相关理论工具的自觉运用是同步展开的。它尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体-相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现;[23]尝试利用博弈理论,表明“行政法均衡化,乃是以统一的理性人假定为前提,借助行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法在整个行政法运作过程的普遍适用来实现的”,提出以博弈理论分析行政法的各种过程(包括行政过程、行政复议过程、司法审查过程等)、方能找到正当博弈及其均衡的主张;[24]甚至,在更为广阔的意义上,尝试引入公共选择理论,构建统一的行政法学实证理论,从而为平衡论在实证理论维度上的发展提供依据。[25]

实证平衡论的这些努力,被认为是实现了平衡论研究进路或方法的三个重大变向:(1)从侧重于规范分析到侧重于实证研究,力图完成规范研究与实证研究的统一;(2)从侧重于横向比较到侧重于纵向研究,即从通过反省管理论、控权论这两个对立的理论类型来建构自身,转向打造平衡论合理的内在逻辑结构,理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系;(3)从侧重于内部视角到侧重于外部视角,即从早先的在行政法制度和理论内部进行论证的视角,转变成广泛引进其他学科知识来为行政法大厦提供基础的外部视角。[26]其实,方法论上最重要的衍变,还是上述第一个变向。正是发展实证平衡论的需要,才会出现如何丰富实证平衡论的内容以及如何衔接实证平衡论与规范平衡论之间的关系问题,才会出现如何引借在实证研究方面更具成效的社会学、经济学等学科知识、为实证平衡论提供知识资源的问题。

2、对立理论模式图景的清晰化
在方法论的反思性建构过程中,平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。尽管不同的平衡论者对这三种理论模式的具体阐述是不尽一致的,但是,既然这些理论模式是韦伯意义上的理想类型,是现实中存在的、若干相互之间有着或多或少联系的具体观念抽象整合而成的概念模型,那么,论者在非核心的、具体观念上的分歧,并不影响它们的成立。而且,由于平衡论者为打造这三种理论模式付出了专门的努力、进行了专项的研究,对立理论模式的图景,也就不像早期平衡论所提的那样,仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了,而是经过精心绘制的了。

在这种精心绘制之下,三种理论模式不再如平衡论者早期想像的那样,不再呈现为在世界范围内的“管理论-控权论-平衡论”的单线进化图景。实际上,在管理论、控权论和平衡论的背后,潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性[27]的基本态度:乐观、怀疑和中庸。这三种基本态度,在一定的地域和时间,同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合,就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论,尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异,但它们在基本主张方面的相同或相似,使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样,三种基本态度和三种行政法理论模式,可能在不同国家或地区出现过,也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过,甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过(当然,此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题)。亦即,并不存在一个具有简单普适性的进化规律。

不过,否认“管理论-控权论-平衡论”的单线进化模式,并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。对政府、集中管理/管制和建构理性,过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。当然,中庸的态度必须与关注细节结合起来,否则,就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中,而是以上述三种基本态度为根基,整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向,从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。这些问题包括:行政法的调整对象、作用以及总体价值导向;行政以及行政自由裁量权的地位和作用;行政法治原则;行政程序法的地位、目标和功能;行政法上的法律责任体系;针对行政侵权的权利救济措施和途径;等等。进一步,规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景,从而发掘了管理论和控权论的典型样式。[28]

3、现代行政法整体素描的成型

一切历史都是当代史。行政法理论基础的历史学使命,即发掘和建构历史上的对立理论模式,实是当代学者为认识和理解当下行政法而进行的一种时间维度上的比较。它即便描述、梳理以及归整历史,最终目的仍然是为现代行政法号脉。因此,对现代行政法的整体素描,是行政法理论基础各说发展的重中之重,平衡论自然不例外。

前文已述,平衡论早先对现代行政法的整体素描,还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图,辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。[29]这样的勾勒虽然简单,但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角,摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”(行政权力)视角。凭藉“关系”视角,平衡论对行政法的观察日益精进,终于在20世纪末期和21世纪之初,形成了一个内容更加完整、线条更加清晰、关系更加合理的现代行政法整体大观图。

同时,平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道,它同传统行政法的传承与变革关系,必须在这些事实之中获得理解。现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的,尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑,[30]但迄今为止,没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。

正是在此背景之中,现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实:(1)行政的目的不仅限于维持秩序,更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等;(2)综合复杂的积极行政目的,注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面,且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等;(3)行政机关的规模和人员也因此相当庞大,有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩(或称“准政府组织”、“准行政机关”),在相当多的领域里还形成了公私合作治理的模式;(4)行政机关的职责和权能不止于执法,更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法,而且,行政机关的自由裁量空间非常宽泛;行政不再只有“命令-服从”模式,也有加强与行政相对人平等互动的“合意行政”模式,如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等,甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制(deregulation)——以促进更有效社会治理的使命;(5)行政过程受到民主的压力,通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中,对行政决策产生影响,此即所谓的听取利害关系人意见(hearing)和公共参与或公众参与(public participation);(6)行政的普遍而又积极的干预,也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。

在平衡论的视野中,现代行政过程的如斯特征,筑就了现代行政法的相应品格:

(1)现代行政法的目的和价值取向,既不是片面地维护和促进行政权的高效运作,也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”,或者“放”到何种程度、“收”到何种程度,端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定,任何执其一端的立场都不足取;

(2)现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则,即通常所谓的“无法则无行政”。相反,对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身,拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令-服从”模式外并存“合意行政”模式的事实,行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。例如,法律保留原则的绝对性与相对性,即并非所有行政皆需法律依据,在消极行政、侵害行政领域,仍然应当严格遵守“无法则无行政”,而在积极行政领域可以考虑“法无明文禁止,即可作为”。再如,行政法治原则在合法性原则(即法律优先原则、形式合法性原则)之外,可以考虑法律未规定或者未明确规定情境下的合理性原则、应急性原则。此外,在合法性、合理性和应急性原则体系的基础上,为解决多样化行政过程中出现的、形式合法性原则无法应对的问题,尊重人权原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、公正、公平和公开原则、效率原则等等,都在不断地丰富行政法治原则体系的内容和意义;

(3)从法学的权利义务关系分析工具入手,现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”,二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统,已经兼顾面向事中的现代行政过程本身;行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统,已经兼顾重视独立、公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。尤其是,当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程,是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态,也都有类似特性的反映;

(4)现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置,从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令-服从”的传统行政过程之中,要求行政程序以“参与”为核心进行建构,从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁,使相对方从简单的服从者身份中解放出来,成为对行政决策形成具有影响力的主体。与此同时,现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令-服从”模式以外形成的“合意行政”模式,更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性,以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。形式各异的行政手段,又进一步促使现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的,但在功能上,都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升,行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。这种现象通过平衡论的“关系”视角,可敏锐地、充分地予以观察和解读;

(5)现代行政法的以上诸多特质,无论是价值和目标取向,还是基本法律原则、基本权利义务结构、多样化的行政手段和程序法制等,若以经济学的话语诠释之,可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。而且,行政相对方在现代行政法中地位的提升,已经使其更有可能以平等的博弈者身份,同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价,从而促成合意的均衡。行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。简言之,现代行政法图景的另一种解读是:在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中,行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈,从而促成“对策均衡”。在此意义上,现代行政法不仅仅是应当平衡,而且是可以平衡。[31]

三、百家争鸣、百花齐放

尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力,成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩,但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩,而是因为各家学说的争奇斗艳。与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的,还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。

1、新控权论

其实,新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生,与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。只是,最初的论者,无论是明白无疑地主张和支持控权论的,还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的,都未将其定名为“新控权论”,而是直呼其名为“控权论”。然而,此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论,[32]尽管它们在某些方面存在相通之处。

首先,新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法,相反,认为既然是行政法的本质,当不因国家的不同而有差别:

有人可能会提出,强调行政法对行政权力的控制,这是西方国家行政法学家的提法。但我们认为,强调行政法对行政权的控制作用,实际上包含着对行政权力本质的认识,是对行政法与行政权之间关系的正确揭示。行政权力的性质不因国家不同而有差别,它都是社会秩序赖以维持的力量。因而在任何国家,行政权力都是强制他人服从的,行政法的存在并不是因为行政权要维护、保障,换言之,没有行政法的维护和保障,行政权力仍然存在。它不因没有行政法保障而减少,也不因有了行政法保障而增加。而行政法所以要存在的原因,恰恰是因为行政权力的存在或其运用有可能损害他人的利益,需要有行政法加以约束、控制,使其在法律划定的界限、范围内行使。[33]

其次,新控权论认为,权力本身可以使掌握者实现自己的意愿,无需其他人来提供保障,因此,行政法律规范对行政权力的规定,似乎是在提供保障,但实质上是对权力的确认。“行政活动究竟是否应当享有权力,应当享有多少权力,并不取决于法律规定,而主要取决于管理事实的需要。法律赋予行政权力不过是对行政活动事实需要的一种确认,是先有权力,后有法律。”[34]这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念,有着异曲同工之处。[35]
新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点,并不是二者可以混为一谈的理据。毕竟,在本质上,新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权:

强调行政法对行政权力的控制,并不意味着削弱或减少行政机关的权力,也不意味着不允许行政机关运用、行使权力。恰恰相反,对行政权力控制是建立在行政机关享有权力,并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。只有行政机关享有权力,才谈得上控制,行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。[36]

正因为如此,当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候,就不是一个简单的名分问题,而是认识上的水到渠成。在他们看来,西方控权理论也有新的发展,出现了“积极控权说”,即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的,而是从有利社会的目标,给予积极的控制。我国行政机关,立法机关对控权理论容易产生排斥态度,是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用,而是适合我国改革开放需要,对实践有指导的有中国特色的控权理论,我们可以称之为‘新控权理论’”。[37]

同大部分学说一样,新控权论也在不断地发展其主张,不同的新控权论者也有不同的认识。例如,针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点,杨解君教授认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题,但是,行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。这包括:(1)保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力,避免上级行政机关的不正当干预;(2)在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”;(3)防止其他国家机关的不正当干预;(4)保障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰;(5)保障行政权不受公务员私利因素的影响。[38]

不过,姚锐敏教授进一步指出,面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。在这些组织和公民当中,有一些是握有相当大权力的人,尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的,但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权,使行政权的运行受阻。在这种情况下,行政权显然需要法律的保障。”其对新控权论的更重要贡献是,借鉴控制论的思想,对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释:

从控制的概念和机制分析的角度看,对行政权的控制既包括限制和制约,也包括保障和维护,是限制制约与保障维护的对立统一。作为一个科学概念,控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展,需要获得并使用信息,以这种信息为基础而选出的,加于该对象上的作用”。这个定义说明,控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用,这种作用不是惟一的和固定不变的,而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。……控制论对控制概念本质的揭示对于我们正确地认识行政法的控权功能具有重要指导意义。……从控制论的观点看,行政法对行政权的控制作用不可能是单一的,而应该是综合的。因为作为行政法的控制对象的行政权,其实际状态及作用结果与国家和社会所预期的状况之间的误差往往会因时因地因人因事而不同。总的讲是两种情况:过度和不足。减少这两种误差显然需要不同的回输值,需要选择不同的作用方式和手段来进行调整。对于过度性误差,可以通过加强对行政权的限制和制约来解决;对于不足性误差,则应通过加强对行政权的维护和保障来解决。[39]

行政法对行政权的控制是综合的,这一观念在孙笑侠教授的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。在此书中,“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念:

我们认为,“控权”不等于“限权”。实际上,相对于现代行政法而言,近代行政法不是“控权法”,而是“限权法”。“控制”不等于“限制”。“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。而“控制”的“控”,具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配,它并不仅仅限制行政权力。限制是消极的,而控制是积极的。“限权”是指对行政权力进行消极限制,尽可能少地授予行政权力,即限制行政权力的范围,这是近代以来自由主义时期行政法的特点。与其说近代行政法是“控权法”,毋宁说它是“限权法”。

……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”(保障行政权力效能)。真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能,又在客观实证上承认行政法的管理功能。但是又说明在“控权”与“管理”(“保权”)之间存在价值关系定位上的主次关系,“控权”是矛盾的主要方面,“保权”是矛盾的次要方面。[40]

在被如此阐释的“控权”概念基础上,孙笑侠教授指出,现代行政法控权方式出现多样化趋势,多种控制方式主要体现在七个方面:(1)法律制定阶段实体控制——规则性控制;(2)行政行为阶段的程序控制——过程性控制;(3)权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制;(4)行政行为方式的沟通控制——自治性控制;(5)行政系统内部的专门控制——内部性控制;(6)合理性控制;(7)其他非正式控制。正因为如此,现代行政法理论基础可称为“综合控权观(论)”。[41]

此外,该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”,而且分设专章,从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面(其他非正式控制方面除外)。这样的结构安排,充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考,故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。[42]在其影响之下,仍有论者试图进一步演绎新控权论可能具有的内涵。例如,“控权”内涵三个密不可分的层次:赋权是控权的基础和手段、保权是控权的限度和目的、限权是控权的“意思中心”和核心。[43]

2、政府法治论

政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年,杨海坤教授认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨,1989年的论述应该引伸到“政府与法的关系上,其实际含义是:政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制(支配)、政府行为负法律责任、政府与人民(公民)的法律关系逐步实现平等化”。在此意义上,该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[44]尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角,然而,这绝对不是一个简单的近义词替换。这个转换本身,为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。

政府法治论进一步的、相对完整的阐发,是在杨海坤、章志远于2004年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。该书认为,在现代社会,行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来,而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。因为,该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且,政府法治论有三个较为坚实的立论基础:(1)人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善,故主张通过一系列制度和机制,引导、激励政府从善,同时又抑制政府作恶;(2)法理基础。具体包括:其一,权力以权利为基础;其二,权力以维护权利作为其存在的目的;其三,权力的行使必须以权利为边界;(3)宪政基础。制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神,政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上,是对宪政精神的极好注解。[45]

最近,杨海坤教授就政府法治论与其他行政法理论基础学说,进行了一番简要的比较,指出政府法治论的优势在于:

(1)民主型政府是代表公共利益的政府,从而汲取了公共利益本位论中公共利益本位的思想,但是,平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性,意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突,而不是简单的以公共利益为本位;

(2)政府法治论主张的“政府由法律产生”、“政府由法律控制”,与控权论是不谋而合的,不过,政府法治论兼顾政府权力的有限与有效,在此意义上超越了严格的控权论,凸显了政府的积极能动性;

(3)政府法治论的“政府依法律治理”包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义,管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病,就此而言,其与管理论的思想是一致的。然而,政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质,从而超越了传统的管理论;
(4)同样,由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想,与服务论有诸多相通之处。只是,政府法治论认为服务并不是现代行政的全部功能,政府在法律之下的规制和管理,同样是现代行政重要而不可或缺的功能;

(5)政府法治论与平衡论的共通点是,平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡,都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过,平衡只是一种手段,政府权力与公民权利、公益与私益之间的平衡,最终目的仍然是实现公民权利和利益。而且,平衡又不是区别行政法与其他部门法的特有属性。在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下,更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[46]

还有政府法治论的支持者,对政府法治论与其他各论之间的关系,做了另外一种构造,形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”:

行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论(即行政法治主义),而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。也就是说,行政法的理论基础应分为两个层次,内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论(行政法治主义),外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。该具体外在形式并非一成不变之物,它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的,某一种就是错误的,而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式,以符合该时、该势、该域的需要。当然,控权论的采用是常态,而管理论(强调管理多于控权,而非纯粹管理)是在战争、经济危机、社会动乱等非常态下不得已而采取的,决不能常规化,否则公民的权利就根本无法得到保障了。[47]

3、公共利益本位论
叶必丰教授主张的公共利益本位论,其实早在1995年即已形成基本观点:

法决定于利益关系,权利来源于法,是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾,而公共利益是该矛盾体的主要方面,决定着该矛盾的性质、内容和发展方向,行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。[48]

为证成该观点,叶必丰教授以行政诉讼为例,指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制,而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而,又反过来以公共利益本位论,作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。

此后,公共利益本位论又通过数篇文章,得以继续丰富和发展,涉及的主要论点有:

(1)利益关系,即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系,是一切问题的实质和基础,也是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的;[49]
(2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则,其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此,行政程序是以公共利益为本位的法律机制,而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制;[50]

(3)行政担保逐渐被运用于治安管理、海关监管、税收征管等行政领域。行政担保是相对人对公共利益表示尊重,履行行政法上义务的一种承诺。同时,行政担保也是行政主体对个人利益的尊重,是行政行为具有可接受性的具体体现。它既能满足相对人的合理要求,避免对相对人个人利益的不必要损害,又能使相对人主动履行其行政法上的义务和积极配合行政主体维护公共利益,实现行政目的。可见,行政担保制度的建立和完善是以公共利益为本位的;[51]
(4)行政法理论基础的构成要件有两个:一是必须能说明行政法的本质特点,包括行政法的适用范围、行政诉讼法的适用范围、行政主体与相对人关系性质等;二是必须以历史唯物主义为指导,从人们的物质生活关系或物质关系去认识、理解法律,行政法学及其理论基础必须以社会本身为基础,行政法所赖以存在的客观基础,就是一定层次的公共利益与个人利益关系;

(5)公共利益本位论相比平衡论,更符合这两个要件。而且,其并不漠视个人利益,由于公共利益是个人利益的集合,因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时,才要求个人利益服从公共利益。[52]

至此,公共利益本位论的基本框架已经搭建完成,而最集中、系统的论述,当属叶必丰教授1999年发表的《行政法的人文精神》一书(湖北人民出版社)。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础,以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展,以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标,以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通,作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。该书还基于公共利益本位论,对行政法的权力论、服务论和平衡论进行了评价。

4、新服务论

从来没有哪位服务论者,曾经称其主张的理论为“新服务论”。之所以在这里用此称谓,旨在表明,杨海坤教授、关保英教授在《行政法服务论的逻辑结构》一书中阐发的服务论,更多地是对前文提及的应松年教授等最先倡导的为人民服务论的继承和发展,而较少有陈泉生教授结合现代服务行政发展而首创的服务论的印记:

笔者在本书中是为了深刻阐释行政法的服务理论,即为人民服务作为行政法理论基础这一论点……

在社会主义制度下作为政府行政系统的法制和人民群众的法制是同一事物、是同一性质的事物,即他们都是人民民主的法制。作为这种人民民主法制论之的话其意志也就只有一个,即就是人民民主的意志。……社会主义国家的法律应当体现人民的意志,行政法亦应当是人民意志的体现。

行政权的本位意志或曰行政权的人民意志在现代行政法中得到了不同程度的体现……

我们认为行政法应建立在服务理论的基础之上。尤其社会主义制度下,人民是真正的国家主人,我国现行宪法从序言到总纲、到公民权利、到国家机构职能的规定无一不体现一切权力属于人民。因此,行政法以服务论作为理论基础是与宪法的原则精神相吻合的。服务论的提出在我国行政法学发展史上早于平衡论和公共利益本位论,主要在管理论盛行的年代提出的,所以它与管理论可以说有着完全相反的内涵。[53]

新服务论以行政权的人民本位、行政法的行政权本位意志、行政法的本位利益等抽象命题的论证为出发点,从行政法的不同侧面、层面,阐述行政法内在的服务逻辑或服务精神,努力展示其理论体系的全景。不过,至少对于本文笔者而言,这是一本不易读懂的书。“行政法服务论的逻辑结构”似乎并未被逻辑地演绎出来。

序言中的一段话,更是令人对新服务论同政府法治论之间的关系迷惑不解:

行政法的服务理论若从法治层面讲可作这样的概括:政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等。[54]
熟悉政府法治论的读者,自然会有似曾相识的感受。而在这段话之后,在作者紧接着说明为什么如此概括的原因的时候,已经完全是在解释为什么政府法治论具有时代适应性和生命力、符合宪政的基本要求、符合行政法理论基础的整体性和全面性、能够顺应新型行政方式。最后,又通过“服务的内在逻辑关系突出了政府与人民、尤其是政府与法律之间的密切关系”这样一句话,似乎要将新服务论同政府法治论拉拢,并合而为一。新服务论的自主性、独立性,难以窥见。

以上是除平衡论以外得到系统化论述的各家学说,但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下,还诞生了“控权-平衡论”、[55]“法律导控论”、[56]“控权-服务论”、[57] “职责本位论”、[58]“协调论”[59]等等,不一而足。这些学说试图在主要的流派之间,寻求新的创造,在延承本主题研究之基本路径的同时,努力与既有的主要流派进行对话。只是,它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段,缺乏系统化的论证,尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念,惟有在逻辑化、体系化的过程中,使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论,才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示,平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等,都在不断的系统化论证的过程中,试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉,应当归因于竞争性对手;每一家学说的精彩,都离不开竞争性对手的精彩。

四、更上层楼、更辟新径

必须承认,行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久,一时成为学界热点。进入21世纪,主要的学说流派已经成型,各家的系统化论证也在相当程度上得以成就。论者或者是秉承既有的流派,进行拾遗补缺,为系统化工程添砖加瓦;或者是提出一些不同于主流学说的基本观念,尝试更新的对话,但力度远未导致主流学说的危机。于是,相较之下,本主题研究的热度有了略微的下落。

不过,近年来,有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内,但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现,当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野,本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开,而有了新的着眼点和智识源泉,有了盘旋而上的阶梯。因此,本文有意对它们略作绍介,以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。

1、统一公法学

提出“统一公法学”命题,无疑是大胆的、勇敢的,同时也是冒险的。不过,科学史已经告诉我们:冒险的探索,不一定成功;但是没有冒险,就不会有令世人刮目、咤舌的科学成就。袁曙宏教授就是国内勇敢开拓统一公法学的第一人,开山之作就是发表于2003年的《论建立统一的公法学》一文。

在文中,他直言道出,公法各学科(包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门)“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面,公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中,各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况,不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。因此,需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学,来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,研究公法与私法之间的相互交融和渗透。 统一公法学之所以可能,关键还在于千姿百态的公法现象总是围绕着规范公共权力、保障公民权利的内容展开的。在这一点上,统一公法学与行政法平衡论,具有旨趣和知识的同源性,是对平衡论的继承和发展:

与贯穿于现代行政法平衡理论中的主线是行政权与公民权之间的关系相对应,贯穿于现代公法理论基础中的主线也应当是公共权力与公民权利之间的关系。如何通过恰当的制度安排来对公法的这种权力/权利加以理性配置,这是公法理论基础所要面对和解决的关键问题。……就总体而言,公法的权力/权利配置格局应当实现结构性均衡:即公共权力主体与公民、法人之间的法律地位应当实现总体平等,公共权力与公民权利之间、以及公共权力相互之间应当实现整体平衡。

要以这条主线为核心轴,打造统一公法学理论体系,就必须首先构建作为该理论支撑骨架的主要范畴。它们被分为元概念、核心范畴和基本范畴三个层次。元概念就是公共权力;核心范畴包括公共权力与公民权利、自由与秩序、公平与效率、公益与私益;基本范畴则主要有法治、公法、公法主体、公法关系、公法行为、公法现象、公共治理、公共职能、公共服务、公法责任等。这些范畴渐次展开,并形成前后连贯的内在逻辑关系,奠定了统一公法学系统性的基础。[60]

统一公法学命题一经提出,随即在学界引起了广泛的反响。2005年,《法商研究》杂志还专门组织了题为“‘统一公法学’若干问题研讨”的笔谈会。参与的论者从不同角度表达了对统一公法学的支持,以及尚且存在的疑问。统一公法学作为公法学总论,作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力,得到了相当的认同。[61]公权力(包括国家权力、社会公权力和国际公权力)、公法关系(公权力主体与公权力相对人之间以及公权力主体相互之间发生的受公法调整的各种关系)、公法制度(包括分权制度、议会制度、公众参与制度、政党制度、程序制度、责任制度),被认为是公法学研究的三个基本问题。[62]统一公法学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设、促进公法部门之间平衡发展、促进公法学与私法学的对话与平衡等价值。[63]

不过,也有论者认为,典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等,而不能将国际公法纳入其中,且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。此外,公法学的确存在分散、分割研究的弊病,所以,“公法的整体观”是必需的。然而,“统一公法学,如果仅有理论上的概括、抽象、提炼以及逻辑上的推理论证,而没有统一的公法制度安排与之相呼应,就难免落入一种‘徒有其名’的纯理论之境”,在此意义上,统一公法学面临的障碍之一是制度支撑上的实践问题。其需要克服的障碍之二是方法论证上的理论问题,因为它目前主要是在概念和演绎推理层面展开,还缺乏与实践经验的充分结合。更为重要的一个问题是:“目前公法分散研究现状的改变,是否只能通过构建统一的公法学才可完成?对上述公法的一般问题的整体性探讨,是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之?”[64] 面对已经出现或可能出现的质疑,统一公法学论者再次撰文,阐述了建立统一公法学的时代意义。他们指出:(1)鉴于公权力的交叉趋势在加强,有必要通过统一公法学提炼公权力的基本规律,但并不否认分权的宪政原则;(2)鉴于社会公权力和执政党公权力的现实存在和发展,有必要通过统一公法学研究公法新问题、克服传统公法学研究盲点,但并不是要否定对部门公法学的深入研究;(3)鉴于学科细化加剧的同时学科综合也在并进,有必要通过统一公法学加强对公法学基础理论的研究,但这并不会使公法学研究陷入泛泛空谈,并不违背学科发展的基本趋势。[65]

经过两年多的潜心研究,袁曙宏教授、宋功德教授合著的《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》于2005年9月问世。该书的出版,是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志,是对可能的疑问的全面回应。它以百万余字的篇幅,从“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面,对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。[66]此书在业内得到了高度评价,尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。例如,有论者提及,统一公法学如何解读过去、现在都存在的且相信未来也会存在的公法与私法之间以及部门公法之间相互借鉴、影响的现象?如何丰富公法史的叙事,如何充分展现对公法现象和理论的全面审视,从而满足与公法学密切相关的政治学、行政学、经济学、社会学等学科由此获得理论启迪的阅读期待?

与《统一公法学原论》的孕育过程同步,还有论者对统一公法学的基本问题提出了自己的见解,认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学,应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念,有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题,并且应该以现行宪政体制为其基本框架,以“宪法体制内的方式”解决宪法规范与现实之间的冲突。[68]也有致力于刑法学研究的论者,支持将刑法视为公法的主张,并称“鉴于刑法在中国历史上的特殊地位,以及新中国成立以来刑法学在法学领域中的显学的地位,可以预测:刑法学(狭义)将会是除宪法、行政法之外的统一公法学的最重要组成部分”。[69]

2007年3月,以袁曙宏教授为首的一批学者,又将与统一公法学主题相关的论文(包括译文)结集出版,形成了《公法学的分散与统一》一书。不同的学者,在统一公法学既成的理论框架之中,对具体问题进行了更为深入、更为细致的探究。由于论者不一,较之《统一公法学原论》,该书显示了在统一公法学命题之下丰富的、多样的见解。[70]同年7月,《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章,同样展现了共通的和相异的观点。[71]

统一公法学自提出至今已有五年,尽管如上所介绍的那样,其支持者对最基本问题——即研究对象是否应该涵盖刑法、诉讼法、国际公法等学科——仍存有不同见解,但是,《统一公法学原论》一书已表明,该理论的始作俑者已经基本将理论框架、体系打造成型。不过,本文在相当程度上赞同前引杨解君教授的疑问,依本文之陋见,统一公法学还需要更多的努力,来应对一个任何理论都必须直面的、永远具有挑战性的问题:它贡献的或者能够贡献的知识,是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题?

更具体而言,统一公法学根本的问题意识是,各部门公法学科画地为牢、彼此隔离,在创造本学科学术成就的同时,也人为地制造了藩篱,面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题,要么处于失语状态,要么处于自说自话、混乱不堪的状态,因此,需要一个公法的整体观。既然如此,检验统一公法学的标准在于,其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话,也至少是给出了克服局限的实例,从而使人们寄寓其更多的信心和期望。

这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题:(1)部门公法学科因分工而存在,其分割性、封闭性也自然难免,由此造成的局限究竟有哪些?应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来?(2)部门公法学科虽然有分工,但彼此之间的交流、借鉴也始终存在,上述因分割、封闭而形成的局限,通过现在的学科互动模式,是否无法得到较好的解决,而必须代之以统一公法学模式?(3)如果是的话,那么,统一公法学已经或可能贡献的知识,是否能够克服分工的局限,或者,是否足以令人对其克服局限的能力充满信念?统一公法学惟有对这些问题提供满意答案,才会被各部门公法学人所认同。

2、软法与公共治理

与前文所有的次级标题不同,这不是一个学说或理论的名称。况且,表面上看,它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而,在国内,率先将“软法”、“公共治理”这两个论题,引入到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才教授及其他学者,其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下,完成此番创举的:

他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势,公法制度的变迁,特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。平衡理论认为,行政法的核心是行政主体与行政相对方的关系,而行政法机制有制约与激励之分,行政行为有强制性与非强制性之别,行政法规范通过制度和机制对双方主体有效地激励与制约,实现权力结构趋向动态平衡,体现各方利益的均衡化。平衡论自提出以来一直处于发展完善当中,不断吸纳新的研究成果和方法,并始终注意公法制度和规范在实践中的发展变化。2004年下半年以来,罗教授及其合作者开始注意到全球范围内广泛兴起的公共治理对公法制度和公法学提出的挑战。[72]

公共治理,作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题,之所以引起罗豪才教授等公法学者的兴趣,根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身,就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖,而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人,都参与到一个开放的、互动的治理网络之中;这种模式并不一味传承层级官僚制的、命令-控制的治理方式,而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式;这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制,鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色;这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理,而是推进“向下”、“向外”的运动,把治理责任转移给地方、转移给私人,提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理,避免将问题孤立、分割。[73]显然,公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注,因为其对法学带来的挑战是全方位的。“在微观的司法原理层面上,在宏观的宪法和行政法层面上,在本原的法理学层面上,所有令人瞩目的学术工作都在主张,通过新的治理模式予以更新的必要性和可能性。”[74]

公共治理模式,超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争,试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中,寻找第三条有效的治理路径,这本身足以让人看到绝地的一丝曙光,也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐,其中就有一个极具挑战性的难题:既然治理主体趋向多元化,治理责任“向下”、“向外”释放,在治理过程中实际发挥约束力量的规范,不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的,那么,这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范,是否应当——如果是,应当如何——在法学上予以解读?

于是,世界范围内,一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了,这就是“软法”。它的提出,是对上述难题的回应,是要以此为基石,对那些传统“法律”意义以外的约束性规范,给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然,把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性,视作“法律”应有之义的传统观念,很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此,它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样,引发了广泛的讨论和争议,支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。[75]

然而,无论公共治理模式是否真地会成为第三条成功的道路,无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性,在命令-服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外,正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式,这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身,无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷,都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟,仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人,还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。国家的治理如何达成善治,恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下,对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其它规范和行动,当然是不能视而不见的。

以罗豪才教授为首的公法学人,非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括:软法是什么、软法概念何以能够成立;[76]公共领域软法规范的渊源;[77]软法的生成机制、实施机制;[78]软法在公共治理过程中的作用和价值;[79]软法的责任形式和实现;[80]软法对于行政裁量的规制;[81]等等。在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后,强烈的中国问题意识和实证研究意识,促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上,力图通过个案分析,对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象,以软法理论为崭新的分析工具,多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国,如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的,无可置疑地是首次,而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。此外,该书还在一般理论层面上探究了软法与协商民主之间的关系。[82]

综上,对软法与公共治理的研究,是一项新的课题,而不是一个新的行政法理论基础学说。然而,这个课题上至今获致的学术成就,已经充分展示出,在开放、互动、平面的公共治理网络中,协商(协调)机制、软法(柔性规则)机制、共赢机制,同前文所提的激励、制约机制一起存在,使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡,更有可能通过各种方式和形式实现。打通应然平衡与实然平衡之间的渠道,更为充足。五、结语:整体、共识和未来

本文面对的,是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史,进行尽可能贴近事实的还原,已让笔者深感踌躇、艰难。观念、思想、理论的气象万千,无法在粗略的笔风之下,一一呈现在读者的眼前。挂一漏万,的确是一种陈词,但绝对不是一种矫情的滥调。当然,历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实,也存在角度、范围、距离、光线等的限定。更何况,一部没有剪辑的纪录片,注定是零碎、杂乱的事实堆积,一部没有解说词的纪录片,也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故,前文力图通过一种有意识的整理,让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦,同时,还着力配上带有笔者一己之见的解说,以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。这样,哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”,也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际,本文拟对此过程再聊陈愚见。

1、整体思维的训练

行政法理论基础作为一种行政法整体观,从一开始粗糙简单的概念、观念(表现为命题、纲领),逐步走向系统化、理论化,同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分杈,形成争奇斗艳的格局,而后,又在尝试开启新的理论视窗,引进新的智识资源,丰富本主题的研究。章志远教授认为,这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献:(1)确立了行政法学的基本范畴;(2)更新了行政法学的理论体系;(3)开启了对行政法的哲学思考。而且,本主题的讨论 带来了研究范式的更新、开启了正常的学术争鸣。从关注于行政法制实践中的一般性问题到对行政法的根本性问题进行哲学思考,从自说自话到相互商榷,在这些可喜的变化中,中国的行政法学逐渐走出了困境,其整体的研究水准已经大大提升。 其中,行政法的哲学思考,被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。” [83] 本文希望在这里补充、以求更加明确的是:行政法的哲学思考,不仅仅在于其探问了一些行政法根本性或深层次问题,更在于其力图对这些问题,形成一种合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽的整体回答。哲学的含义之一,就是“所有知识的综合”。假如行政法理论基础仅仅是为行政法基本问题提供零星的、分散的答案,而不能构成答案之间极少悖论的整合,这样的哲学思考就好似普通人偶或进行哲理发问和回答一般,与哲学家距离甚远。罗豪才教授也曾明言:“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成。”[84] 藉此反观本主题研究的发展历程,可以断言:这是一次难得的行政法学整体思维训练。任何一个就行政法理论基础发表议论的学者,都必然会切身感受到其面临的挑战,即如何以某个或某些基本的概念、范畴或观念为核心,将行政法的诸多现象和问题,有机地糅合成一个整体。尽管各学说之间存有歧见,但在其不断完善其系统化论证的过程中,无不接受和应对这一挑战。在宏观的层面上辨识与把握行政法诸现象、诸问题之间的关联性,将这些关联性从具体、杂乱、微小的细节中抽象出来,形成一幅线条简洁、清晰的结构图。这就是众多论者经受整体思维训练所欲实现的理论愿景。 而且,整体思维训练的成就如何,是直接通过所构建的学说之完整性程度体现出来的。迄今为止,笔者仍然坚信,平衡论是行政法整体思维发展最为完整的一个学说。其沿着早期本主题研究开创的整体观、历史学、类型论的进路,概括出历史上曾经存在的两种与之对应的理论类型。这种对应性,充分反映在控权论、管理论和平衡论就同样的行政法基本问题给出的不同答案上。并且,平衡论自觉地意识到,“应当平衡”的规范性命题,需要在“如何平衡”的实证层面上展开,所以,终究由规范平衡论和实证平衡论共同构成一个理论体系。相比较之下,新控权论、政府法治论、公共利益本位论等,似乎都不同程度地放弃了历史学、类型论的进路。在它们那里,没有非常明晰的、与之恰成对立的、能从中感受历史脉搏的理论类

2、共识的贡献胜于分歧

前文已述,有关行政法理论基础的学说,单就名称而言,就有十余家之多,经系统化论证、相对比较成熟的,也有四五家。这些学说对行政法目的给出各自的核心解说,并构建相应的体系。表面上,的确给人以百家争鸣的印象。不过,仔细考究本主题研究历程及其至今所获得的成就,不难发现,论者们对诸多行政法问题还是达成了许多共识。这些共识对于行政法学的贡献胜于分歧。

首先,引发本主题讨论的源头,即“保权”和“控权”之争已经不复存在。从既有的学说之中,找不到哪位论者,还会对行政权投以完全信任或者完全怀疑的眼光。即便是新控权论者,也一再解释其理论中的“控制”,绝非消极意义上的“限制”。其次,对于更多意味着行政扩权现象的行政立法(准立法)、行政裁决(准司法)、行政裁量等现象,也都在认可其存在合理性的同时,强调以适当的方式予以规制。再者,对于展示行政多样化趋势的行政指导、行政合同、行政协商等非强制性行政现象,也都表示支持,并力图解决它们带来的行政法新问题。第四,无论是平衡论,还是新控权论、政府法治论等学说,基本上都采取了行政法研究的功能主义路径,而不是严格恪守某个既定的信念、原理或原则,并以此信念、原理或原则,削足适履般地去要求气象万千的现实。在相当程度上,它们如英国公法学者洛克林所倡导的那样,“把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。”[85]最后,与功能主义路径形影相随的是,各家学说都在比较、借鉴域外行政法制度和理论的基础上,更着重强调本土论、语境论。

以上所列,仅仅是更多共识中的一小部分。但是,从中不难窥知,行政法理论基础的探索与争鸣,抛开各家分歧不论,已经使中国行政法学大致上对行政权持有了相同或相似的基本立场,也形成了面向行政过程现实、面向行政目标的设定和实现、面向法律规范对行政过程的实际作用的研究路径。这样的方法论定型,显然有助于中国行政法学的自觉、自立和自强。

3、未来在于可检验性和可容纳性

行政法理论基础的学说之争,也许还会继续下去。到目前为止,这样的竞争,与其说是决出了一个优胜者,倒不如说是让各自更加完善了。各家学说虽然都在相当程度上完成了系统化的工作,但其主张仍然有需要补缮的空间。优胜者最终为谁家,答案与时间有关,却并非由时间本身提供,而是要看学说是否能够在未来时间内经得起逻辑的和事实的检验。

例如,平衡论进入实证平衡论发展阶段之后提出,当行政法主体皆进入行政过程之中,表达各自利益诉求,就最大化各方利益的行政决策进行平等博弈,就能促成合意的均衡。这一观点主要是为了证成平衡不仅仅是应然的,也是可以实际操作和实现的。不过,它似乎更多地诉诸于“通过程序的平衡”,也就是说,只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序,就可以得到平衡的结果。这就不免令人想起传统的程序正义和实质正义之争。作为一种法学理论,平衡论尚需进一步研究:在现实世界,(1)让不同利益主体都进入一个行政决策的制作场合,是否可能?是否有些利益(如环境利益、青少年利益),缺乏有着充分行动动机和热情的利益主张者?(2)对于同一类利益,不同的行动者会有不同的主张,如何找到合适的利益代言人,能够代表多样化的利益诉求,而不是让在场的利益代言人扭曲或遮蔽不在场的利益诉求?(3)把行政决策制作场合塑造成完全平等博弈的平台是否可行?无处不在的信息不对称,是否会影响博弈的平等性?是否会影响最大化各方利益的决策的形成?(4)如果在博弈过程中,有些利益缺乏积极行动者或适合代言人,或者存在明显的信息不对称情形,当场的博弈结果在事后被质疑其合法性,尤其是在司法过程中被质疑合法性,那么,平衡论能够给法官怎样的审判指导呢?

又如,宋功德教授曾言:“平衡论如果最后得到广泛认同而成为现代行政法的理论基础,那么在一定程度上要归功于它使用了‘平衡’论这个易于为人所理解的名字;如果最后因没有得到普遍认同而未能如愿以偿,那么在相当程度上则要归过于它使用了‘平衡’论这个极容易为人误解的名字。”[86]其实,平衡论的问题并不在于其名称既容易为人理解又容易为人误解的内在乖张。以往认为平衡论在各部门法之中都存在,故不能作为行政法理论基础的观点,在学术上是难以成立的。在学术领域,同一名称用在不同的学科、但富有极其不同内涵的现象,比比皆是。例如,相对论在物理学、人类学、语言学、哲学上都有各自独特内涵。因此,如何让作为行政法理论基础的平衡论,始终保持其独特的内涵,是平衡论者应当热切和谨慎关注的。假如统一公法学者以它为基础,将其延伸到整个公法领域,作为公法学理论基础,那么,这种内涵的独特性是否还能维系呢?

以上发问只是举例表明,行政法理论基础各说——特别是那些系统化的学说,不仅仅是平衡论——的一些观点和主张,都等待着逻辑和事实的进一步检验。此外,近来,本主题研究的热情有所回落,相关的但又独立发展的统一公法学、公域软法学、公共治理的行政法学等等,一时间成为显学。不过,这并不意味着,本主题已是“明日黄花”。恰恰相反,对这些新开领域的探索,无疑会有助于未来对行政法理论基础的进一步思考。毕竟,任何更为一般的、抽象的、整体的思考,不可能脱离个别的、具体的、部分的观察;后者必定是前者的基础,没有扎实的后者,前者往往沦为空想、遐想。且不论统一公法学与行政法理论基础之间的关系,对公域软法的研究、从法学视角对公共治理的研究等,都是在崭新的、相比较行政法理论基础而言是更为具体的领域拓荒,它们所取得的成就,注定会反映到未来的行政法理论基础研究之中。

由此,行政法理论基础各家学说,除了需要经受检验以外,还面临着一个共同的课题。在众说纷纭、各抒己见的同时,为保持学说的持久生命力,应当时刻关注行政过程和行政法的新变化,并将这些新变化纳入其体系之中。换一个角度,这也表明,判断一家学说的生命力如何,还要看学说本身是否有能力,在其体系之中,为新变化找到合适的空间,并与体系中原有的其他部分整合为一体。当然,这种可容纳性必须以保持学说的核心观念和主张、保持同学说核心观念和主张之间的一致性和自洽性为前提,若一味追求容纳新变化,而在较大程度上改变了学说的核心观念和主张,或者同学说核心观念和主张发生矛盾和冲突,无异于是对学说的颠覆,学说也就谈不上可容纳性了。

或许,在未来,真正的优胜者依然是百家争鸣、百花齐放的学术风尚。惟有如此,任何争取使自己学说更具可检验性、可容纳性的努力,都会有竞争性学说的支持者进行评判,从而得以永葆反思、反省之镜鉴。而在此学术风尚之中,相信终究会产生优秀的学说,与世界形成对话。若能如愿,中国行政法学幸甚!中国法学幸甚!

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