经济观察报 伯青/文

第一枪：谁可能是垄断者

自2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施以来。从那时至今，中国的反垄断机构收到的具体投诉有多少个，我们不得而知。但是，仅被媒体们抬出来的就至少有9个。

——2008年7月31日，董正伟向商务部、国家工商总局、发改委发出《请求保护公民财产权益的建议申请书》，建议对微软开展反垄断调查，并处以罚款10亿美元，责令其公开程序源代码，并建立微软产品的价格听证制度。此案至今没有下文。

——2008年8月1日，北京市问天律师事务所律师周泽以消费者身份向北京市东城区法院提交诉状，起诉中国移动通信集团滥用市场支配地位，违法向消费者收取月租费，要求被告停止侵权行为。2009年11月，双方最终和解：中国移动将周泽的手机转为不收月租费的服务，并以“感谢”的名义补偿1000元。这是中国实施《反垄断法》以来首例原告获得补偿案，但被媒体喻为是“哑火的一枪”。

——2008年8月1日，以北京兆信为首的4家数码防伪企业将国家质检总局告上法庭，理由是其推广电子监管网违反了《反垄断法》关于行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争的规定。北京市第一中级人民法院表示，因所诉超过法定起诉期限而不受理该案。

——2008年8月1日，北京律师李方平起诉北京网通，称其“具有北京户口的市民可办理后付费业务”的规定涉嫌滥用市场垄断地位对客户实施差别待遇。

——2008年10月31日，河北唐山人人信息服务有限公司向国家工商总局反垄断处申请对百度滥用市场支配地位进行反垄断调查。此案还在延期审理中。

——2008年12月4日，北京律师李方平以滥用市场支配地位、以不公平的高价销售商品为由，将中国石化诉至海淀法院。海淀法院接受了他的诉讼材料，但没有受理，更没有立案。

——2009年3月18日，可口可乐以24亿美元收购汇源果汁一案未能通过中国商务部的 《反垄断法》审查。这是中国《反垄断法》实施以来第一起未能通过审查的案例。

——2009年4月，由于读吧网旗下两名有创作侵权小说嫌疑的作者，为了转投盛大起点中文网这个最大的中文原创平台而承认侵权。结果，书生公司向上海第一中级人民法院控告盛大起点中文网利用其垄断优势“挖”了自己的作者。10月，上海第一中级人民法院一审判决，无法认定起点中文网利用自己的垄断地位胁迫其他网络写手。

——2009年8月1日，车主刘方荣以涉嫌垄断为由将重庆保险协会告上法庭，要求判决赔偿损失1元，并由被告承担诉讼费和证据保全费1000元。此案于12月以原告撤诉告终。

谁是垄断者？在上述9案中，仅中国移动赔过钱，微软在海外挨过炮，可口可乐因鲸吞式收购而获预警，其余均哑然收场，中国法庭未认定一个真正的垄断者。在被告上法庭的这9家之外，近两年被媒体们口诛笔伐的“垄断者”也大有人在，仅著名的反垄断靶子就包括——

凯雷和卡特彼勒：试图低价收购徐工机械，遭到全国一致的反对，不得不于2008年7月宣布放弃收购协议。

微软：在销售电脑操作系统时捆绑IE浏览器、办公软件、MSN等，这已让微软在美国、欧盟、韩国遭受反垄断调查，成为在中国影响最广泛的反垄断案，甚至称得上绝大多数中国公众反垄断意识的启蒙案例。

家乐福、沃尔玛等外资零售巨头以及国美、苏宁两大家电零售业领头羊：他们对下游供货商变相或者强行收取各种费用，在法律专家看来，是一种滥用渠道垄断优势的行为。

达能：在收购中国饮料企业的过程中，将行业龙头企业几乎全部纳入旗下，有垄断嫌疑。而且，达能因为娃哈哈风波在中国名声不佳。

英特尔：过去的10多年中，英特尔在CPU领域的主要竞争对手AMD一直在向欧美和亚洲的市场监管机构申诉，指控英特尔限制OEM厂商的选择权，英特尔因此在2009年连中三枪：欧盟的罚单，付费与AMD和解，遭美国FTC（联邦贸易委员会）起诉。

利乐公司：控制了中国95%的无菌纸包装市场，占绝对垄断地位，并且涉嫌滥用垄断优势——被下游客户抱怨强行向他们捆绑销售无菌纸包装外的设备等其他产品。

此外，腾讯在即时通讯领域，阿里巴巴在电子商务领域都占据了超过50%的市场份额，随时都有可能成为反垄断被告。

第二枪：什么是垄断

从公众对“谁是垄断者”这个问题的回答上，可以发现“垄断”就是一个筐，看谁强大不顺眼，想借谁炒作，就直接把谁往里装。给别人贴上 “垄断者”标签，就等于给自己戴上“反垄断英雄”的桂冠。而法庭的谨慎源于鉴别垄断不只看 “市场份额是否一家独大”，还要分析垄断形式和垄断后果。

仅在形式上，垄断就至少可以分成三大类：

第一是市场恶意垄断者，即那些直接侵害消费者利益的公司，包括微软、百度、凯雷、卡特彼勒。微软大搞捆绑销售，在中国以反盗版为由发动黑屏袭击，直接侵犯了消费者对商品的自由选择权利，怨声载道；百度利用其市场垄断地位大搞竞价排名，误导消费者；凯雷和卡特彼勒则是试图低价收购国有资产，损害了中国纳税人和消费者的利益。

第二是市场善意领先者，即那些占据了市场份额优势地位和竞争优势，但并没有直接侵害消费者利益，没有直接破坏市场自由竞争环境的行业领先者。他们中有利乐、腾讯、阿里巴巴、达能、雀巢、麦当劳、肯德基、家乐福、沃尔玛、国美、苏宁、英特尔、可口可乐、盛大网络等。从某种程度上来说，他们只是市场的王者，极容易被贴上“垄断者”的标签。

第三是行政与资源垄断者，即政府的经济行业主管部门或其他政府职能部门凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。在我国的特殊背景下，行政垄断还包括根据国家授予的垄断执照经营的国有企业，包括中国移动、中国联通、中国石油与中国石化、中国银联等不一而足。

第三枪：垄断反什么

美国反AT&T、反微软、反英特尔、反谷歌、反LG，反的是市场的垄断。美国司法机构认为，他们在市场经济中的第一角色就是保持自由竞争的环境，因此谁的市场份额大，谁阻碍了后来者的进入，谁破坏了自由竞争的气氛，尤其是谁阻碍了创新，司法部就反谁。

中国的反垄断与美国、欧洲以及全球各主要国家的反垄断精神应该是一致的，即保护自由竞争的市场环境，从这个意义上说，反垄断就是要反破坏自由竞争的垄断。但中国与西方又有很大的不同。对美国等西方国家而言，反垄断就是要反第一种，即市场恶意垄断者，对中国而言，恐怕还要包括第三种，即行政与资源垄断者。从这一年半以来的 《反垄断法》执法结果来看，消费者对行政垄断企业的投诉占了2/3，这不仅在提示我们最应该反的垄断是什么，而且提示我们应该为谁而来反垄断。

何为铁标准

为什么这么多企业都“被反垄断”了？有两个原因，一是中国人的特殊心态，我们正生活在一个社会转型期，一些经济命脉的垄断意味着社会机遇和财富分配的极大不公平。因此，每当一个企业被贴上“垄断者”的标签，公众就会在情感上欲除之而后快。把这种感情投射其上。

第二个原因是因为指责他人垄断往往是一个给竞争对手施加压力的超级武器。由于各国《反垄断法》都具有较大的模糊性和主观衡量性，因此一个反垄断诉讼往往会耗费多年时间，这将意味着原告和被告双方长期的时间和诉讼费损失；而反垄断机构和律师都是诉讼的既得利益方，总是倾向于扩大惩罚和延长诉讼。如果没有压倒性的证据，这种恶性战争一直会持续到一方承受不住为止。微软的诉讼拖了10年。

在这种形势下，“反垄断”似乎是一个很合适的大棒，见谁打谁。不仅是那些真正的垄断者要打，就连那些市场份额高、竞争手段有力的市场领先者也可以打一下。《反垄断法》在市场经济国家被称为“经济大宪章”，这个宪章有一个铁标准就是保护消费者利益，只有保护消费者利益才是一个市场经济所有实体规则和程序规则的价值基础。因此，是否垄断？是不是值得反的垄断？都要看反垄断是否有利于保护消费者的选择权和消费权益。我们会发现多数利用《反垄断法》保护自己的是在市场竞争中失利的公司和企业，它们拿《反垄断法》当作新版的《反不正当竞争法》，而真正的消费者发出的声音却很少。

（作者为媒体资深人士）