章敬平

法学博士

zjphhh03@gmail.com

2001年，三个普通人，在事先毫无心理准备的情况下，名声大噪，成为法学界讨论严肃法律问题的案中人。为了尊重三位普通人的隐私，请允许我隐去他们的姓名，仅仅以“丈夫”、“妻子”、“小三”指代他们。这里的“小三”，只是沿用大众的说法，没有贬义。

他们仨都是四川泸州人氏，原本素不相识，是一场不期而遇的情变将他们裹到一起。

早在1963年，同在泸州一家工厂做工人的丈夫和妻子，就喜结连理，成了夫妻。在一入洞房就被客人们恭喜着早生贵子的社会氛围中，妻子婚后长期不孕不育，给本该幸福的家庭蒙上了阴影。后来，他们领养了一个男孩，关系却没有由此修复。

1996年，他们婚后大概30个年头，一个“小三”走进了他们的生活，年过半百的夫妻在这一年开始形同陌路。小三比丈夫小了20多岁，经营一家卡拉OK厅，年纪差异形同父女的两个人好上了，他们租了个房子，筑巢垒窝，大模大样地过起了“老夫少妻”的生活。

妻子一次次去跟小三讨说法，却奈何他们不得。

2001年初，丈夫突然肝部疼痛难忍，去医院一查，肝癌晚期了。

倒计时的日子里，小三没有背弃他，在那个小三为人不耻的小城，小三不顾世俗的讥讽，妻子的攻击，“俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前”。这个守候的“资格”，对小三来说，得来实属不易。起初，她去医院，妻子还有他们的亲友，对她好一通臭骂，相互之间，还发生了拉扯。

临终前几天，丈夫喊来一位律师，立下遗嘱，大意是：骨灰由小三安葬；夫妻共同财产中属于自己的那部分，应该由妻子继承的遗产归小三所有。可能担心遗嘱未来被疑作假，他们通过公证处进行了公证。公证之后第三天，丈夫撒手人寰。这边遗体刚刚送去火化，那边，丈夫生前的好友，一位见证遗嘱订立全过程的男士，当众宣读了这份遗嘱。

妻子难以接受这样的遗嘱。她视丈夫的遗嘱为废纸，对跟她讨要遗产的小三说“不”，这一次，双方再次发生了争吵。小三没有跟她打闹，而是拿起法律的武器，去跟法院讨说法。

2001年5月17日，泸州市的一个基层法院开庭审理了小三状告妻子讨要遗产的案件。不知法院是怎么考虑的，这个涉及到公民隐私本不该公开审理的案件，接纳了1000余名旁听者。

小三和妻子都不是法律专业人士，法庭上的交锋，实际是双方聘请的律师的交锋。吵来吵去，关键点在于：遗嘱是否有效。

休庭的时候，旁听者堵在法院门口，指责小三，不让她出去。无奈之下，小三的一个朋友喊了一辆出租车，把她从法院护送走了。第二次开庭的时候，小三慑于旁听者的道德审判，没敢亲自出庭。

距离第一次开庭将近5个月之后，法院第三次开庭。这一次，法院特意将审判庭选在丈夫和妻子所在公司的职工俱乐部，1500多市民赶来旁听这次非同寻常的庭审。当法院驳回小三的诉讼请求，尚未养成尊重他人权利的习惯的旁听者，报以热烈的掌声，在他们看来，法院支持了妻子，主持了公道，至于丈夫遗嘱背后的人格独立、财产独立，与他们的传统道德观念还没来得及交锋，就败下阵来。

法院驳回小三诉讼请求的一个理由是，丈夫生前立下遗嘱的行为，违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，属无效行为。判决书阐明判决理由时说，丈夫和妻子结婚多年，无论是婚姻法，还是社会道德，都要求两人相互扶助、互相忠实、互相尊重，但是，丈夫与小三非法同居，违反了婚姻法规定的一夫一妻的婚姻制度、禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为。基于这种非法同居关系，丈夫立下遗嘱，将遗产赠与小三，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。另外，丈夫无视法律规定，违反社会公德，不顾妻子在住院期间对她的照顾，漠视结发夫妻的忠实与扶助，将财产赠与其非法同居的小三，实质上损害了妻子合法的财产继承权，破坏了一夫一妻制度，败坏了社会风气。

这个案件，引起了中央电视台、法制日报、南方周末等中国最具影响力的一批新闻媒体的关注。从长篇累牍的报道中，我发现，“广大人民群众”基本上是拍手称快的。

在这种绵延千年的民间情绪里，小三生在今天，生在中国大陆，是幸运的。这事，放在中国古代，罪莫大焉。“通奸”是千年以来法律不能容忍的罪错，元明清三朝，法律允许私刑，允许捉奸，允许当场杀死通奸男女。

放在我国台湾，即使是今天，也是刑法不能宽恕的罪。台湾刑法规定了通奸罪，“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同”。按照这一条，如果泸州案中的小三是台湾公民，别说争夺遗产，能不坐牢，就算烧高香了。

回头看法院判决，我们一直奇怪，法官为什么要选择舆论上不利于小三的地点作为审判庭？是不是真的像学者们议论的那样，他们心中的法律立场早已被道德立场摧毁？

法律需要与社会大众的道德相一致。但是，必须给私人道德和不道德留下一定的空间，因为道德存在于每一个公民的内心，它是个性的，游动的，不确定的，张三说没有爱情的婚姻是不道德的，李四说没有道德的爱情是可耻的。你说，谁的观点对，谁的观点错？

当法官作为公民，你可以抱持道德高标，可以对社会上广泛存在的小三现象深表忧虑，对主张立法惩罚小三的声音表示赞许，可以要求自己不做第三者。但是，当法官作为法官，你不能以你内心深处对小三的负面评价，以道德作为司法的准则，作出不利于小三的判决，因为每个人的道德是不一样的。

回头看，就在泸州小三案发生的那一年，“以德治国”恰巧成为司法领域那一年的热点话题。没有任何消息表明泸州那个基层法院的判决受到了“以德治国”观念的影响。然而，我想沿着这个话题展开，多说几句话。

我觉得，国家治理层面，把“以德治国”作为国策是危险的。相对于“依法治国”，“以德治国”境界高，立意远。然而，考察现实世界，你会发现，这个观念，不过是一个善良而美好的愿望。现实世界中，就像海市蜃楼一样，很美，但很不可信。每个人的道德观念是不一致的，是不确定的，这与法律所主张的确定性、可预期性是背道而驰的，如果法官能够根据道德来断案，国家能够依靠道德来治理，公民在法律面前就没有预期，就找不到指导自己行为的依据。

反思国家在社会生活中扮演“道德警察”的是是非非，“通奸有罪”的世界传统，在日本、德国纷纷转向之后，已经汇成“通奸无罪”的世界潮流，在台湾之类坚持“通奸有罪”的少数地区，一部分法学家也在为“通奸无罪”而努力。在中国大陆，通奸在中华人民共和国成立之后，就不再是刑法所定义的罪。然而，泸州小三案中，无论是法院的判决，还是旁听者的表现，都向我们暗示了“礼法分离”的艰难，依法治国的任重道远。

（参考资料：王甘霖：“社会公德首成判案依据，‘第三者‘为何不能继承遗产”，载《南方周末》2001年11月02日；赵兴、军友、东鸿、张晓东：“全国首例二奶持遗嘱争夺遗产案纪实，载《法制日报》，2001年11月05日）