经济观察报 张伟/文 3月初，《深圳经济特区商事登记若干规定》正式实施，其中第十六条规定：有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。无独有偶，国家工商管理总局局长周伯华最近也对媒体透露，我国商事制度的改革方案已经初步形成，将在本届两会后全面施行。虽然关于商事制度改革方案的具体详情尚未公开，但据周伯华介绍，今后只要提出办企业的申请，工商部门就会给予营业执照，创业者就可以先开业，不再有注册资本作为担保。诸多迹象表明，我国的商事登记制度，特别是其中最为实质性的注册资本制度以及验资程序将迎来突破性改革。媒体评论普遍认为，这一改革，大大降低了创业成本，让个人真正拥有了自由创业的权力，有利于激活民间创业热潮，正所谓距离“自由创业的中国梦”更近了一步。这种乐观当然是有道理的，不过，如果想要“让自由创业成为中国梦的主旋律”，这些以取消注册资本验资程序为主要内容的商事登记制度改革意义固然重大，但显然还不够。阻碍自由创业的中国梦的，不单单有注册资本和验资程序，更有刑法第158条规定的虚报注册资本罪。取消验资程序的商事登记改革如果算是起步，则废除虚报注册资本罪也应该提上立法日程。

首先，如果由深圳开启的商事登记制度改革对注册资本和验资不再作硬性要求，则将直接瓦解虚报注册资本罪的入罪前提。刑法规定的虚报注册资本罪，对应的正是我国公司法上采行的较为严格的法定注册资本制。无论是注册资本制度还是刑法关于虚报注册资本罪的规定，立法初衷虽然主要是防止公司空壳化，实际上反映出立法在面临市场自由竞争和保护相对人权益这两种相互紧张的立法价值目标之际，还是更为重视交易安全和保护相对人的权益保障，但由此也带来了创业的壁垒和障碍。

近年来，社会不时发出这样的疑问，微软诞生在一家旅馆，苹果在自家车库创立，这样的事情会在中国发生吗？这样的疑问，既是对中国市场经济创造性的期许，更是对现行商事登记制度僵化运行的无奈慨叹。在商事登记制度上，令众多创业者最为头疼的正是注册资本制度及验资程序。由于公司注册登记将验资作为前置程序，同时在刑法上又规定虚报注册资本罪，这就使得不少创业者面临着尴尬的两难境地：要么就此作罢，如此则其创业理想难以有实践的机会；要么就是铤而走险，借用垫资公司的资金完成验资，取得营业执照，如此则虚报注册资本罪就如同达摩克利斯之剑悬在头顶。深圳已经施行的新的商事登记制度取消登记验资这一注册前置程序，正好在制度上解决了创业者的这一两难困境。同时，既然公司注册登记不再要求验资，创业者自然也就无须“虚报注册资本”。

第二，从虚报注册资本罪的司法实践来看，该罪的实际执法效果与立法初衷相去甚远。按照立法的本意，无疑是希望能利用虚报注册资本罪来预防骗取公司登记进而实施其他违法犯罪。但从实际来看，这显然并未成为众多公司注册申请者的障碍。众多代理垫资、验资的注册代理公司的涌现足以说明在公司注册过程中虚报注册资本现象的普遍，也充分表明行为人对虚报注册资本罪的无视和无所畏惧。事实上，单纯以虚报注册资本罪被判处刑罚的案例相当罕见，即便被判处犯有虚报注册资本罪的行为人，绝大多数都是伴有其他犯罪行为，多半是诈骗类犯罪。也就是说，如果行为人仅仅只是通过虚报注册资本成立公司，只要合法经营，则既不会受到刑法处理，甚至也不会受到工商行政处理。因此，虚报注册资本罪在实践中，不仅受到虚报注册资本行为人的无视，执法机关实际上也是消极执法。

虚报注册资本罪的主要适用对象实际是以帮助他人完成公司注册验资的职业垫资人。由于职业垫资人为公司注册登记申请人提供资金，往往造成大额资金异常流动从而引起审计部门关注，并将其作为刑事案件线索转移给公安机关侦查，进而导致公安机关采取针对职业垫资团伙的专项打击行动，并以涉嫌虚报注册资本罪来进行查处，但即便能够从帮助犯的角度为打击职业垫资团伙找到法理依据，仅仅处理虚报注册资本的帮助犯而对虚报注册资本的主犯——通过虚报注册资本完成了公司登记注册的那些“股东”——手下留情或视而不见，不仅逻辑上难以成立，而且也有违平等适用刑法的刑法基本原则。

第三，从虚报注册资本罪的公司法基础着眼，其对应着公司法上的严格法定资本制，但这一资本制度即便是在公司立法上也的确呈现出不断弱化的轨迹。深圳此次改革商事登记制度，公司成立注册取消验资，在实践上已经走在了现行公司法改革的前面，也代表了商事立法不断适应市场经济建设的新形势和新要求。这就为我们反思虚报注册资本罪提供了难得的契机。既然在法理依据和实践效果都存在疑问，那么立法上就到了对虚报注册资本罪进行认真考量，进而决定其或存或废之时。

总之，虚报注册资本罪的刑法存在，在事实上已成为创业者取得经营资格的制度壁垒，在体制层面上制约着市场经济的应有活力，虚报注册资本罪本身既面临着实践失效从而无适用余地，也面临着存在正当性的法理质疑。因之，笔者建议，在当前商事登记制度即将作出重大修改的背景下，立法机关应当更进一步，适时研究刑法158条虚报注册资本罪的存废问题，同时对现行公司法上的注册资本制度一并纳入研究修改范围，为市场经济的发展提供更好的法制环境，也让我们距离自由创业的中国梦“再近一步”。

（作者供职于北京市朝阳区人民检察院）