笔墨事功

知识分子写作之十三

周泽雄

意图做出影响他人生活的重要决定，有违我的本性。

——克拉伦斯·托马斯大法官

当法官在适用（并因此解释）成文法或其他法律的规则时，他或许可以同演奏（且因此解释）乐章的表演者相提并论；即法官必然如同演奏者一样，在某种程度上也是创造性的艺术家。

——杰罗姆·纽·弗兰克

一

说法官不是知识分子，就像说福尔摩斯不是历史人物一样正确；说法官缺乏知识分子特质，也像说福尔摩斯缺乏人性魅力一样离谱。

在一个关键所在，法官——尤指美国联邦最高法院的九位大法官——与普通知识分子显出了差异。知识分子从事公共批评，兼有业余客串性，遵从道义而非岗位职责。所以，人们不会将热衷于替政府政策辩护、替垄断企业背书的学者视为知识分子，不管他有何等煊赫的知识界来头。大法官断案则是职务行为，他的薪水——而非稿费或佣金——亦取决于此。知识分子介入某个话题，取决于他的知识储备和个体意志，大法官没有选择权，只要有四位同行选择了某个案件，九位大法官最后都得对它发表司法意见，不能退缩，无权回避。

另一方面，法官判案又与别种职务行为有异，他们的“上司”唯有宪法和法律，后者显然不能与时令性政策法规等同，更不宜与以逐利为初始动机的企业目标相提并论。论者以为，“司法机制中的绝大多数人都不过是在做生意，”唯法官除外。检控双方都想从官司中获得利益——尽管检方嘴里高喊着正义，以至有学者讥讽道：“正义是检察官的奢华享受。”——法官的声誉却不在于谁输谁赢，他们致力于使法律成为赢家。说起来，富有良知的知识分子，大抵也是操心这事。由此，大法官与知识分子只有皮相之别，在实质上，他可能比知识分子更加切近“宪法根本和公共善”（约翰·罗尔斯语）。

诚然，寻常知识分子写作，仅止于在思想市场上贡献一己之见，至于自己的高见能否提振社会正义，还取决于种种超出己力的因素。大法官言出法随，判词即令旗，他位高权重的煌煌见解甫一面世，至少对一部分人来说，每每伴有“斡旋天地，补缀乾坤”之力。

正是这种普通知识分子无需直面的巨大责任，令大法官的司法写作如履薄冰。歌德说过：“巨匠在限制中才能表现自己。”大法官亦然，高悬的责任易使心力差劲者落荒而逃，也可能令胸有成竹者将法理之光磨砺得更加耀目。约翰·罗尔斯坚持认为，大法官可以“在公共讨论中给公共理性以逼真性和生命力”。

谈论罗尔斯时，我们提到心理学家菲尔·泰特洛克就探索性思考归纳的三个条件，即：“（1）作决定的人在看法成型前就得知他们必须对听众负责；（2）听众的看法是未知的；（3）他们相信听众是见多识广且对准确性感兴趣的。”大法官不仅满足这三条，由于他必须提供终审结论，标准只会更高。大法官是公认的精英，是民主制度中非民主的一环：大法官之职非出民选，无需为选民负责，因而有条件超然民意之上；大法官系终身职位，无需为饭碗担心，因而可以承担旁人视如畏途的重任。如果总统干预司法，通常，应该担心自己职位的，不是法官大人，而是总统阁下。宪法给予大法官不受民意和官僚体制掣肘的至高权力，初衷正是便于他们无所畏惧，只以自己卓越的司法理念和司法技艺，为一国之长远福祉效劳。

历史声望在普通大法官之上的美国联邦第二巡回上诉法院的勒尼德·汉德法官，有一次问自己的助理：

“年轻人，我应该对谁负责？没有人能够解雇我，没有人可以克扣我的薪水，即便是华盛顿那九个老家伙，他们有时可以推翻我的判决，却不能让我按照他们的意愿去判决。每一个人都应该对某个人负责，我应该对谁负责呢？”这时，汉德法官转过身，指着自己的法律藏书架说：“我正是要对他们负责！”

青史留名，对普通知识分子有时是一种不必要的抱负，对大法官则是一种正当念想。他们必须对一国之司法荣光负责，同时期望自己日后进入历史，期待自己的判例成为法律书架上垂之久远的先例。

普通知识分子难免有些“小九九”，他可能希望自己的见解得到广泛响应；如果事先意识到民意不在自己一边，他也可能放弃。只要自我约束稍有不足，知识分子写作就可能沦为一种对掌声抱有神经质期待的工作，他一刻也离不开民意“点赞”。希望自己的文字获得影响力，原是人之常情，但大法官的伟大之处（当然不是指所有大法官），恰在于节制这份冲动。他们不应追求廉价喝彩，原因恰恰在于，他们的判决天然伴随着影响力，这反而迫使他们字斟句酌，慎而又慎。对判决书（尤其是作为终审判决的多数意见书）反复修改，是大法官的常态。在路易斯·布兰代斯大法官的公文夹里，后人发现一份文件，竟是关于某案件的第34稿判决意见。人们经常引用一句罗伯特·杰克逊大法官的名言，即高度概括了大法官的责任：“最高法院作出的之所以是终审判决，是因为我们不会犯错；而我们之所以不会犯错，恰恰因为我们作出的是终审判决。”

大法官就任前，要参加参议院司法委员会的确认听证会，其中一项内容是，他们承诺奉行“司法克制主义”，抵制“司法能动主义”。略谓，他们必须接受“遵循先例”原则的约束，避免用超出法律框架同时又自以为高明的党派立场、政治主张或个性化学术观点，来推动社会发展。同理，大法官不应轻言权利，特别是那种缺乏具体指向的抽象权利，霍姆斯说过，“‘权利’一词是最有欺骗性的陷阱之一，也是引向谬误的一个长期存在的诱惑。”但在普通知识分子那里，“对抽象‘权利’的断言，实际上将他们自己转变成了既没有正当身份又没有被授权的至高无上者”（托马斯·索维尔语），故乐此不疲。因此，假如知识分子愿意在这些地方向大法官学个一招半式，其言论品质当会长久受益。

理想态的法官不是锐意进取的人，更不是虚荣心爆棚的人。首席大法官约翰·马歇尔早年奉命出使法兰西，圆满完成了任务，回国时受到民众夹道欢迎；同时，他的妻子波莉正日益抑郁。当时还很年轻的马歇尔在致妻子的信里，对自己受到的凯旋门式礼遇只字不提，只是表达思念之情。霍姆斯大法官年轻时参加南北战争，为陆军中校，受过三次伤，据说，“在一次战役中，因为林肯总统站位容易被敌人攻击，霍姆斯向他大喊：‘蠢货，趴下’。”他日后也懒得提及，人们只是在他去世后，发现他的衣柜里一直挂着早年的联邦军服。

低调谦退、本分沉稳，乃标志性的大法官性情，如非洲裔大法官克拉伦斯·托马斯所说：“意图做出影响他人生活的重要决定，有违我的本性。”但我们知道，寻常知识分子的“本性”正好相反。

二

替报刊撰写评论文字的作者，多会受到类似告诫：文章宜通俗易懂，深入浅出，雅俗共赏。

两类作者属于例外，其一是所谓名家，即那种坦然将投稿看成赐稿的人。这种身份的取得，依赖公认的盛名。盛名有“实名”“虚声”之别，但“虚声”也是名声，在“虚声”中的泡沫未被读者挤破之前，“虚声”比实名还要强大。盖实名无需泡沫助威，虚声却须臾离不得泡沫壮势，而泡沫又是一种光怪陆离之物，擅长勾搭光影，变幻色彩，让人目眩神摇。总之，他已然是一位名家了，在编辑的认知中，就是拥有从心所欲特权的人物，稿子就像头等舱贵宾，可以经由绿色通道直达主编案头，以便用最优质服务（通常指最尊贵的版面）呈送到读者面前。功利地看，名家就是读者最容易买账的人，读者一旦买账，则生涩也叫生动，别扭也叫别致，庸俗也叫脱俗，浅出也叫深入，无论西施捧心还是东施蹙额，皆可被定义为优美或深刻。

其二，我是指那种天生的文字表演家，重度幽默症患者，对他来说，写得生动从来不是问题，他出色的文字表皮细胞，焕发出无穷活性，每个经他表述过的观点，就像大厨的手艺，让人食指大动，读欲大开。严格地说，这属于一种特殊病态，类似红光满面、乍看之下充满性感的结核病患者。包斯威尔在《约翰逊传》里曾如此评价当时一位“刻意模仿约翰逊博士”的文人奥利佛·哥登史密：

以一个作家而论，哥登史密在文学方面的才情和表现能力，是无人能及的。他的心智像贫瘠土地上的肥料，对偶尔掷地其上的作物，长得很快，但却不够茁壮，因为它的根扎得不深，森林中的橡树无法在那里生长；然而，幽默的灌木丛和芳香的花朵都可以生长得很茂盛。

换句话说，这类作者拥有文字点金术，是以思想贫乏、知识根基脆弱及表现欲旺盛为基础的，如包斯威尔所言，他们对无论何种题材“大发谬论”，只是由于“全不用思想”，引导观点前行的，是活泼好动的文字感觉，而非扎实安静的思考。

编辑向作者提类似要求，无可厚非。编辑优先考虑读者需求，而不是给予作者无限开火权，希冀作者在没有镣铐的情况下写出优秀作品。但是，放纵该要求也有危险，以撒亚·伯林有一句“钟爱”的格言，出自美国哲学家C.I.刘易斯，道是：“不存在什么先验的理由可以认为，当我们发现真理的时候，它会是有趣的。”更严重的是，要求作者把道理说得生动有趣、雅俗共赏，暗含了一个可悲认知：道理是苦药，必须为它裹一层糖衣；道理是死水，除非用大量鲜活的观赏鱼把它激活。这个认知是如此流行，以至我们无法忽略那个更大的因素：我们的文化缺乏一种自足的道理审美，我们对于扎实可靠、依赖事实和论据展开的推理阐释，缺乏知会欣赏之情，最终导致能力欠奉。东方审美在诗性领域的过度发达，也会妨碍其在理性思辨领域的同步跟进。传统文人津津乐道于“言有尽而意无穷”、“绕梁三日”“空灵”“玄而又玄”等超凡文字境界，多少也遮蔽了这个缺陷。

具有超强辨析力的钱钟书先生，对中国古人“文章大抵恁地无头脑”、一味“乘才乱写”现象，大为头疼，在引用《儒林外史》第一五回马二先生评匡超人文章所谓“才气是有，只是理法欠些”后，赞为“实中文病”，进而论断道：“先秦两汉之文每笋卯懈而脉络乱，不能紧接逼进；以之说理论事，便欠严密明快。”“先秦两汉”还是我国思想家最多产的时代。

大法官是道理审美的虔诚信徒，为案子写下洋洋万言的判决词，是笔墨常事。对他们来说，判决之力奠基于说理之力，若内在理路紊乱，却要求别人尊奉执行，那是独夫暴君者流的嗜好，大法官断然不屑为伍。法庭判决虽是一种强制力，倘没有扎实法理充盈其中，该强制力不过是一种强权而已。大法官固然都是文字名家，他们也知道，由于每个被选中的案件都牵连广大，因此，除非自己的判词确能令人折服，否则，他们也会淹没在民众的唾沫下，吃不了兜着走。

或曰，“在既没有对比，又无人知道差异时，公鸡也能冒充孔雀或夜莺，”因此，法律语言必须精准到位，并且“千万不能让那些服从者听起来与己无关”（勒尼德·汉德语）。大法官的判词，是一种缺乏征服者气概、具备征服者内涵的全面说理，他们不奢望败诉者“心悦”，却力争让他“诚服”。

当然，在重视道理审美、将说理视为核心技艺之余，兼顾生动有趣和雅俗共赏，原是一项连上帝也不忍割爱的技艺，大法官也不例外。

民国才子温源宁在其饶富英式小品风味的《不够知己》里，写过一位法官、“霍姆斯的朋友”吴经熊，说他“以擅长用幽默文学作家的动人魅力来缓和法庭高度严肃的气氛而闻名”，与朋友交流案情时，“会引述歌德、惠特曼和王尔德的诗句或言论向你讲解其中牵涉到的心理学和社会学问题”，真是奇人。诗人之子、本身也深具诗人气质的霍姆斯大法官，阐述司法观点时，擅长用警醒的格言句式来概括论点；最高法院首位犹太裔大法官路易斯·布兰代斯平时“以注重事实与细节著称，不善使用捕捉想象力的华丽辞藻”，但只要必要，比如在惠特尼诉加利福尼亚案的反对意见书里，他风格雄浑的意见书甚至被识者读出了古希腊伯里克利《在阵亡将士葬礼上的演说》一文的节奏，意见的扎实与情感的滂沛，融为一体，读者深受教益，大受感染。

在判决书里引用莎士比亚的句子，也为不少大法官所热衷；史学造诣精深的苏特大法官，“判决意见精于考证，论据充分，连许多一流历史学家都自愧不如。”这证明了一个文字世界的铁律：没有一个注重规范化写作的领域，会导致风格化追求无法容身。是的，法官“在某种程度上也是创造性的艺术家。”

三

老人会变得保守吗？联邦最高法院那九位以“兄弟”（brethren）互称的大法官，似乎给出了一个否定回答。对个别大法官来说，年岁愈增，观点越年轻，霍姆斯就是突出代表，他关于言论自由的强硬捍卫、精妙表述，不少都是在耄耋之年发表的。相比之下，年轻时的霍姆斯好像更保守些。

对我国宪法里的“言论自由”，我自以为持一种颇为激进的认可态度，关于言论的宽容，我信赖约翰·密尔提供的标准，他曾在自传里写道：

我承认，一个真诚、不比别人少犯错误的人，很容易由于不值得讨厌的见解而讨厌别人。但是，如果他本人并没有诋毁这些人，又不纵容别人这样做，那么他就算宽容的。审慎地意识到平等自由地发表各种见解对人类的意义，源自于这种意识的容忍。这才是唯一值得称赞的，才是人类思想最高道德标准所能达到的宽容。

根据这个标准，密尔显然把那些既谈不上“见解”、又怀有过度恶意的言论，排除在外了。但面对联邦最高法院那九位大法官，我沮丧地意识到，密尔式标准貌似已经落伍，大法官不时会把言论自由推进到意外的程度，我有时觉得跟不上他们的思路。比如，有个案子是这样的：

詹姆斯·希尔一家遭受三名越狱犯入户侵袭，被扣为人质。袭击者对希尔及其家人还算温和，他们不久被抓捕归案。媒体对此事做了地毯式报道，希尔一家深受困扰，被迫搬离原地。数年后，百老汇上演了以一户人家遭到绑匪侵袭为主题的戏剧《危机时刻》，与希尔家的遭遇不同，戏中劫匪还实施了包括性侵犯在内的暴行。按说，该戏与希尔无甚关系，但《生活》杂志执意生事，强行关联，做了大量报道，还把演员请到希尔原来的住处附近拍照，并用“带着神经质的语气”讲述故事，“仿佛再现当初希尔家所发生的骇人一幕”。身份只是平民的希尔忍无可忍，把《生活》杂志告上法庭，《生活》败诉后又把官司打到最高法院，最高法院判定希尔败诉。

如果联想到希尔太太不久后的自杀，再来拜读布伦南大法官铿锵有力的判决意见，我们会有一种别样的五味杂陈：

宪法对言论、出版自由的保障，不局限于对公共事务的政治表达或评价，这一切对一个健全的政府来说，都是至关重要的。一个人只需随便拿起一份报纸或杂志，便可了解到呈现在公众面前的大千世界，包括对普通公民和政府官员的报道。面向他人不同程度的自我曝光，是对生活在文明共同体中的每一个人的附带要求。在一个以言论、出版自由为首要价值的社会中，这种被曝光的危险，是我们生活必不可少的一部分……如果我们要求媒体必须承担证明报道内容对象姓名、图片和肖像真实性的责任，将对自由社会中的自由报业，造成难以挽回的严重威胁。

布伦南大法官阐述的民主思想是否过于超前了？不管能否接受，我们至少无法否认，那是一种雄强有力的见解，他对普通公民的要求，甚至高过我们这里的公众人物。相形之下，我们的公众人物经常发出嘤嘤啼唤，以期得到额外照拂。

由于法官说理有一套特定程式，有抱负的法官又大都迷恋说服技艺，因此，当某人意欲表达某个让我们特别难以接受的观点时，危险性也会加大。因为，无论那观点多么可怕，他表述观点的方式完全没有无赖腔，还可能格外苦口婆心，语重心长，这就让人不安了。比如，早在1862年，一位皮尔森首席法官，曾如此为丈夫的殴妻行为撑腰：

妻子必须服从丈夫。每个男人都必须统治他的家庭，如果妻子因其不羁的性情和放肆的言辞而不断辱没丈夫，而他竟然容忍屈服，那么他不仅失去了所有的自尊感，而且丧失了家庭其他成员的尊敬；没有这种尊敬，他就不可能统治他们，并且会在邻里中名誉扫地。从人类的原初开始，这种状态就一直是婚姻关系的应有之义。上帝对女人说：“你必恋慕你丈夫；你丈夫必管辖你。”因而，法律授权丈夫使用必要的强力使妻子安分守己。为什么妻子辱骂或袭击、殴打一位邻居，依据普通法的原则，丈夫要负责赔偿？或者，妻子当着丈夫的面实施了重罪以外的不法行为，她并不承担责任？这是因为，法律赋予丈夫对妻子的人身管辖权，因而要采取适当的措施以防这一权力的滥用。

正如我们希望听到有人对布伦南上述意见的质疑，读到皮尔森法官的歪论，我们会期待它受到驳斥。判决也有自己的时尚，正义有时穿着比基尼，有时缠着裹脚包。思想市场的繁荣必须借助批评，司法意见也不例外。这就需要另一种制衡因素了，即那些同样由大法官撰写的反对意见书。