经济观察报 张伟/文 据报道：内蒙古的一位农民李某在未经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下从周边农户手中收购玉米，经营数额达21万余元。经群众举报，李某被工商局等部门查获。后经公安机关侦查，检察机关审查起诉，内蒙古巴彦淖尔市临河区大院审理后认定李某因无证无照大量非法收购玉米触犯非法经营罪，判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。读罢这则新闻，作为司法从业者，笔者简直难以置信：在21世纪的今天，竟然还有人因为收购玉米获罪；尤其令人悲哀的是，当地公检法三机关处理此案竟然畅通无阻，无人质疑其中的错误甚至荒唐。尽管媒体报道涉及到的案件细节有限，但根据现行法律，以及我有限的司法经验完全可以得出结论，法院判决无证收购玉米的农民触犯非法经营罪毫无任何法律依据，此案显属冤错案件，当地司法机关应予及时纠正，为涉案农民洗清不白之冤。
非法经营罪系由现行刑法第225条所规定，一共有四款条文。显然，无证收购玉米的行为并不属于前三款三种明确规定的非法经营行为。且不说玉米不是法律、行政法规规定专营专卖物品，收购玉米，又哪里与倒卖相关证件，以及证券、期货、保险、资金支付结算业务存在一丝一毫的关系。当地法院以非法经营罪处理无证收购玉米，适用的只能是第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
那么，无证收购玉米是否属于非法经营罪之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？在当地司法机关看来，答案是肯定的。但是，这个有罪的结论根本经不起推敲，显属法律适用错误。
我注意到，当地法院的法官张利军表示，小麦、玉米等粮食是涉及民生和社会稳定的重要基础资源，国家在收购、买卖等各环节均规定有严格的专营制度，凡涉及基础粮食或农资收购、批发等经营行为的，一定要取得相关部门许可。的确，2016年新修订的《粮食流通管理条例》第九条为粮食设定了行政许可：“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。”并且在第四十条规定：“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
然而这并不能构成对无证收购玉米进行定罪的法律依据。在这里有两点需要明确。
首先，为粮食收购设定资格要求，或者说设定行政许可，是不是就等于张利军法官所说的粮食专营制度呢？显然，无论是从字面理解上，还是现行的法律法规，都没有规定粮食属于专营专卖物品。行政许可并不等于专营专卖。现行的国家专营专卖物品都有明确的法律法规规定，如烟草以及曾经的食盐。国家也为许多商品经营设定了行政许可，这并不表明相关商品就属于专营专卖物品。也就是说，尽管粮食经营属于行政许可事项，并不等于说粮食属于专营专卖物品；也很难从粮食流通条例中推导出国家就粮食经营确立了专营制度。
其二，虽然《粮食流通管理条例》第40条所规定：“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这也不是追究无证粮食收购的刑法依据。我国刑法第三条将罪刑法定作为基本原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”《粮食流通管理条例》只是行政法规，其中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述，在刑法理论上一般称之为“非刑事法律中的附属刑法规范”。这就牵涉到对非刑事法律中附属刑法规范的性质、地位的认识问题。非刑事法律规范对于刑事犯罪的认定当然有其作用，但其中的“构成犯罪的依法追究刑事责任”条款对犯罪的成立并无实质意义。根据罪刑法定原则，犯罪是否成立并不以该条款为前提，只能以现行刑法及其解释为依据。在非法经营罪的认定中，相关法律法规中的经营行为是否属于刑法第225条第四款的范围，只能以现行刑法和相关司法解释或立法解释为依据。非刑事法律规范中虽然未明文规定某经营行为需要追究刑事责任，如果该行为符合刑法规定的犯罪构成，当然构成非法经营罪；反之，虽然相关法律法规规定某种经营行为“构成犯罪的依法追究刑事责任”，但如果刑法并无对应性规定，则不能认定其构成非法经营罪。对于无证收购粮食的行为，在法律适用上只能适用刑法第225条第4款的“其他其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；但这其中的空白显然并不是任意由国家机关随意划定，而是必须经由严格的立法或者司法解释程序，更不是属于某个司法机关的自由裁量范畴。事实上，正是为了防范司法机关在其中的自由裁量，最高人民法院还专门规定“有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。”（最高人民法院2011年4月8日《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》）
所以，法律法规既未将粮食作为专营专卖或限制买卖的物品，现行刑法也未确立粮食经营的专营专卖制度，司法解释更没有将无证收购粮食明确作为非法经营罪处理，当地司法机关以非法经营罪追究无证收购粮食的农民的刑事责任，实在是于法无据，这如果不是明显的冤错案件又是什么呢？
不过，话说回来，我对当地司法机关作出这样的错误处理并不感到意外。因为其根源正在于刑法第225条第4款的模糊性。虽然该条款作为非法经营罪的兜底条款极其抽象，但显然并不意味着该条款可以无限放大、扩展，以便根据形势需要来打击那些刑法尚未明文规定的某些经营行为。实际上，在罪刑法定的基本原则之下，如果说立法关于非法经营罪之具体罪状的规定还算较为克制的话，则司法实践中“两高”出台的关于第225条第4款之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释已经大大扩展了非法经营罪的适用范围，虽然不能就此断定其有违罪刑法定，也至少与97刑法所确立的罪刑法定原则存在高度紧张。
当然，关于非法经营罪的存、废、改，理论上和实践上争论颇多，迄今尚无定论。固然也有研究认为现行的旨在扩张非法经营罪的立法和司法解释乃是转型时期所必须，但绝大多数意见显然认为，现行非法经营罪立法以及针对其中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释与罪刑法定的基本原则存在冲突。就目前的刑事政策和刑事司法实践而言，也的确存在扩张该罪之罪状范围的“泛刑事化”趋势，将诸多不仅刑法未曾明文规定，即便司法解释也不曾明确的市场经营行为作为非法经营罪来处理，认为属于刑法225条第4款的范围。更为值得注意的是，从司法实践和刑事政策来看，该罪进一步扩张的趋势在转型时期市场监管、社会综合治理、社会管理创新等诸多话语包装之下似乎有着不言自明的正当性。笔者以为，此种趋势，既有违刑法谦抑性的原理，直接与罪刑法定的刑法基本原则相冲突，同时也与市场经济发展的经济活动规律相违背，有国家公权力过分干预公民自主、自治领域之嫌，还浪费了十分有限的司法资源，值得认真反省。在笔者看来，现行的司法实践所参考的入罪根据并不充分。这倒不是说对市场经济秩序应该放任自流，而是要从刑法基本原则的高度来理解非法经营罪的立法旨趣，从实质上把握维护市场经济健康发展的一般规律的内涵。唯有如此，才能做到打击非法经营罪不枉不纵，公正司法。
自1993年宪法确立市场经济制度以来，各项法治建设基本上都是围绕这市场经济秩序这一主题来进行的，但是从非法经营罪的实践情况来看，与其说对各种市场经营规制不够，不如说是束缚太多；许多经营行为仅仅是前无古人，就被当做非法经营罪处理掉了；许多具有探索冒险创新精神的公民，都被当做非法经营的罪犯而剥夺自由了。从一般法理来说，法不禁止即自由，即凡是法律未曾明确、强制禁止公民从事的行为都是公民可以从事的，经济活动更是如此，除开国家专营专卖，在刑法第225条前三款规定之外，本无所谓非法经营问题。所以，非法经营罪第四款的确立，依然带有79刑法投机倒把罪和计划经济思维的痕迹。从维护正常的市场经济秩序的角度出发，对非法经营罪第四款的扩张解释也应该谨慎为之，实践中更是要慎之又慎，只能以当前的刑法明文和明确的司法解释为依据。如此，市场经济才能有所预期，不致动辄得咎；司法才能从源头上确立公信力；人民群众才能在每个个案中都能感受到公平正义。
基于此，我由衷地希望，当地司法机关（尤其是检察机关）能够早日纠正这起明显的冤错案件。
（作者系北京市朝阳区人民检察院检察官）
