经济观察报 刘淄川/文 近日，围绕美国当选总统唐纳德·特朗普发布的“七国移民禁令”的法律博弈，正在不断升级。

1月27日，特朗普颁布的限制令，在90天内暂停伊朗、苏丹、叙利亚、利比亚、索马里、也门和伊拉克七国公民入境，并无限期禁止叙利亚难民进入美国。这份限制令引发美国全国抗议，以及美国政治家、企业家和国际社会的批评与谴责。有100多万英国人请愿，要求英国政府取消让特朗普访问该国的计划。“硅谷”等地的美国企业家也纷纷强调，美国本身就是一个移民国家，移民并非对美国的威胁，而是美国创新与经济活力的源泉。但在纷涌的抗议浪潮下，特朗普依然毫无“悔改”之意。

最终，还是法官对特朗普的限制令做出了最具实质意义的“狙击”。华盛顿州西区联邦地方法院法官詹姆斯·罗巴特在西雅图作出裁决，要求在全美范围内暂停实施限制令。该项裁决迅速得到执行，美国海关与边境管理局要求，一切恢复到特朗普禁令出台以前的状态，一些急迫等待入境的移民也得到放行。该暂停裁决做出后，特朗普政府又迅速要求旧金山联邦第九巡回上诉法院废止该裁决。2月7日，旧金山联邦第九巡回上诉法院开庭，听取双方就该案进行的辩论。

在辩论中，双方各执一词。代表美国联邦司法部的律师向由三位法官组成的合议庭表示，特朗普总统是在合法行使权力，而西雅图联邦法官在全国范围内暂停执行行政令的裁决是一种“越权”。反对移民禁令的华盛顿和明尼苏达两个州的律师则表示，这项禁令是违宪的，因为禁令是针对穆斯林的歧视。除了这两个州之外，还有15个州的州司法部长对此表示支持。

旧金山联邦第九巡回上诉法院需要裁决的是，西雅图的联邦地方法院做出的暂停裁决是否有效，这是一个“形式上”的问题。但该院的裁决最终仍然可能要触及到案件背后的实质性问题，即这项移民禁令是否符合宪法。

需要说明的是，特朗普作为总统，有权颁布涉及边境管理问题的行政命令，除非该命令违宪或者有违宪嫌疑，需要审查。现在，反对禁令者要证明该禁令违宪，就必须先证明，它是“宗教驱动”的，即其颁布意图主要是限制穆斯林入境。这样的话，就是以对象的宗教信仰作为标准来制定行政命令，就可能违反了美国宪法中关于信仰自由与对不同信仰者平等保护的规定。另一方面，如果禁令的意图只是防范极端分子，而不是一般性地针对穆斯林，不构成对穆斯林的歧视，那就可能不违宪，而这，也正是特朗普一方的律师所要证明的。

但与此同时，除了说明宗教并不是制定该禁令的主要动机外，特朗普政府一方恐怕还得证明禁令的合理性：为什么单单对这七个国家设置禁令？是不是这七国的移民所带来的恐怖袭击危险相当严重？

事实上，正如反对者指出的，实施9·11袭击的恐怖分子大多来自沙特阿拉伯、埃及等国家，而不是来自上述七国；过去20年里美国发生的恐怖袭击的作案人，也并非这七国的国民。这项理由对特朗普禁令的合理性，构成了强有力的反驳。也正如许多防务专家和反恐专家指出的，该禁令只会使恐怖主义威胁加大，极端分子会借机宣扬美国就是对穆斯林不友好、西方和伊斯兰水火不容，从而更好地招兵买马。同时，鉴于美军在中东反恐、打击“伊斯兰国”（ISIS）方面正在与穆斯林国家合作，该禁令所引发的反美情绪，也会对这种合作构成破坏效果。

另一方面，也正如反对禁令者所指出的，特朗普及其支持者所描绘的移民正在毫无限制地涌入美国的图景，根本就是一种臆想出来的假象。事实上，无论是外国公民入境还是移民入籍、难民获得庇护权，都需要经历严格的审查程序，这些程序足以保证且安全性，并不需要进一步的防范措施。极端主义渗透的威胁，并没有大到非要把七国国民的入境全部禁止才能遏制的程度。总之，从“合理性”角度考察，特朗普禁令恐怕难以成立，而这最终可能也会影响到法院对其“合法性”的判断。

当然，如果遭到更强烈的法律上的反驳，特朗普政府一方也可能会考虑提出一些调适和折中的做法，比如有人提议的，对此前曾经进入过美国的移民“网开一面”，而暂停其他移民的进入。目前特朗普政府依然坚持其禁令的原始版本，但出现这种场景的可能性也不能排除。无论如何，双方在法律和事实逻辑两方面的对峙，将迫使该行政命令向最合理的方向发展，而这一切的前提，是存在一个中立的、超然的司法体系，作为纠纷的居间裁决者。

无论如何，法院是最终的裁判者，对此，纠纷双方都是承认的。白宫发言人斯派塞表示，总统将尊重旧金山巡回上诉法院作出的任何判决。但该上诉法院的判决仍然不是终点，无论其做出何种裁决，这起诉讼很可能一路打到最高法院。

这意味着，特朗普刚刚上任不到一个月，他所引爆的这场法律与政治争夺战，就将激化到最高法院介入的程度。当然，如果该案最终进入最高法院审理，也有可能陷入僵局，因为在保守派大法官斯卡利亚去世后，目前最高法院有八名法官，可能形成4对4的格局。那样的话，最终裁决的出现将更加遥遥无期。尽管这可能看起来有些缺乏“效率”，却是维持公正和法治的必需，最终也必将有利于所有人的利益。

当然，特朗普准备和那些想要制约他的人“决斗”到底。他表示，他要在美国的法律体系里“一路打到底”。特朗普及其支持者始终认为，移民禁令是维护美国国家安全的必需。唯有限制来自恐怖主义活动泛滥国家的移民，阻止其“渗透”至美国，美国的边界与国土安全才能得到有效的维护。但这只是一种“实体上”的理由，这一主张需要面对一个庞大的法律体系的“过滤”，在其中证明自身能站得住脚。这样的机制，有效地防止了任何人或任何群体的独断，产生约束所有人的效果。任何主张都必须得到验证，才能确立自身的合法性。

其实，特朗普出台的禁令，已经从他的早期立场上大大退步了。早在竞选过程中，特朗普就曾经表示，要暂时禁止所有穆斯林入境，而现在看来，美国司法体系为这样的全面禁止“开绿灯”是不可能的。特朗普自己也深知这一点，他不得不明确表态，他的限制令不是“禁穆令”。如果他公然宣布是“禁穆令”，就会直接影响宪法。这也从另一个方面说明了独立的司法体系的重要性：从一开始就吓阻、遏制权力的掌握者滥用权力。

根据美国及大部分国家的宪政体系，所有的法律和行政命令都应该得到“合宪性”审查。总统当然有颁布行政命令的权力，但如果该命令被证明违反了宪法，就不能再维系。正是这样的一种完备的体系，对公民的自由和权利提供了最佳的保障。这是目前为止，人类在良政与治理问题的探索上得到的经验。像这样的文明成果，不应被轻易毁弃。

像过去一样，特朗普肆无忌惮，毫无顾忌。他在推特上称罗巴特法官是一个“所谓的法官”，做出了一个“荒谬”的裁决，指责法官使美国陷入危险之中。他藐视的不是一个法官，而是整个法律体系，但后者依然在他面前岿然不动。虽然在“三权分立”的机制之下，司法体系是最弱的一环，因为它既不掌握庞大的官僚队伍，也不掌握代表“全民”的权力，但当发生真正的危险时，法律依然证明自己是遏制暴政的最有效的力量。

特朗普上台后，美国的国会、政治家、公民社会和媒体，都想要制约特朗普，也做出了各自的努力。但特朗普最终将发现，他遇到的最大对手，不是抗议者，不是被他污蔑为制造“假新闻”的公共媒体，而是美国的法院和法官。他们坚定地站在特朗普面前，给他戴上“紧箍咒”，也成为阻止美国民主制度堕落和朽坏的最后一道、也最坚强的防波堤。特朗普的限制令牵动全球亿万人的心，也左右着无数普通人的幸福，但限制令的命运，最终将由一套中立、理性的机制做出裁断。无论法治有着什么样的缺陷，它都是人类所实现的最美好的设计之一。