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直播平台法律性质亟需立法明确

周筱赟2018-07-02 11:13

(图片来源:全景视觉)

周筱赟/文 最近,江苏镇江会计王某侵占公款打赏女主播一案作出宣判,29岁男子王某因犯职务侵占罪获刑7年,并处没收财产20万元,责令退赔所有侵占款项。被告人王某系镇江一会计,月薪仅3000多元,他却侵占公司款项930万元,以打赏的方式博取网络女主播的欢心。王某当庭表示无力退赔。

这看似只是一则娱乐版上的八卦新闻,实际却蕴藏着很大的法律问题。随着网络直播经济的兴起,此类案件势必呈现多发态势。但对打赏的赃款如何处理,却尚未有明确规定。这极易造成“同案不同判”的不公现象。

其实,女主播是否应当退款,关键法律问题在于:用赃款打赏女主播,到底是属于购买服务?还是赠与行为?如是购买服务,且女主播不知情,则适用“善意取得”原则,可以不予退还。如是赠与行为,则不论女主播是否知情,都应作为赃款退还。

有人认为,打赏女主播是购买服务,即对女主播提供唱歌跳舞服务的购买。我认为这种理解不妥。

首先,网络直播平台多采用免费的方式吸引观众,并不需要购买门票才能进入。对于不特定网友而言,并不承担交费的硬性合同义务就可以围观,打赏不打赏完全随意,那可能还是定性为赠与行为更为合适。另有一种专业性的直播,比如网络直播课程,即所谓“知识付费”,需要事先付费才能进入直播界面,这才是购买服务。而网红女主播显然不是。

其次,如是购买服务,应当有一个被市场认可的合理对价范围,而打赏却没有。被告人会计王某说,他一开始打赏一两百元,女主播对他爱理不理。而他开始金额加大时,女主播就主动联系他了。也就是说,打赏根本不存在合理对价范围,不能认为是对女主播线上互动服务的购买。

因此,我认为将打赏定性为赠与行为更为妥当。即赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人,受赠人同意接受的行为。

现在的各个直播平台打赏,基本不会直接打赏现金,而是网友先在直播平台充值,购买虚拟礼物,如鲜花、火箭、游艇等等,再打赏给主播。主播接受虚拟礼物后,和直播平台分成。如果女主播接受打赏的行为被定性为赠与,那么,由于存在牵连关系,网络直播平台销售虚拟礼物,也应随主播行为的性质来界定,而非简单地认定为买卖行为。我认为定性为预付款更为妥当。

赃款赃物应当追缴或退赔,是法律通行的原则。《刑法》第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。但是,法律明确规定了追缴赃款赃物的例外情形。根据2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条:“第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。”

所谓“善意取得”,指无权处分人将其财产有偿转让给第三人,如果第三人取得该财产时出于善意(即不知情),且支付合理对价,则第三人即依法取得对该物产的所有权。比如,甲把电脑借给乙使用,乙却未经同意把电脑转卖给了丙。但丙对甲不是电脑的所有人并不知情,且支付了合理的市场价格,那么,丙就合法取得了电脑的所有权。如丙不同意,则甲不能向丙索回电脑,只能要求乙赔偿损失。

善意取得制度的存在,是为了保护交易的稳定性,促进市场经济的安全便捷。因为在交易过程中,不可能要求商家详细考察对方的钱款或者标的物是否合法,否则就会造成市场交易成本太高。试想一下,如果每次交易都需要证明款物是合法所得,还怎么保证交易效率呢?

事实上,赃款打赏女主播是否要追缴,取决于对打赏的法律定性。如果把打赏定性为购买服务,则适用善意取得,即使是赃款也不能追缴。因为打赏的赃款是对女主播提供服务的对价。假设女主播提供了线下陪同服务,王某打赏了160万元购买该服务,并不能说是不合理对价。市场合理价格是由市场行情、交易习惯等决定的。和巴菲特共进午餐的价格早就超过了100万美元,没有人觉得昂贵。

当然,前提是合法服务。否则,违法所得应当收缴。但是,如果按照前述理由,将打赏定性为赠与行为,由于赠与是无偿的,没有支付合理对价,且是赃款,不适用善意取得,应当追缴。不仅是女主播应当退还赃款,由于直播平台的虚拟礼物不具有财产属性,且与对女主播的赠与行为存在牵连关系,也应当退款。

直播平台作为商业公司,通过网民的赠与行为而非交易行为获得营业收入,这是一种全新的经营模式,目前我国法律对此还存在空白,亟需尽快立法或出台司法解释加以明确。如为绝对保护交易安全,则规定绝对保护善意第三人,如意大利;如为绝对保护原物主的所有权,则规定一切赃款赃物不适用善意取得,如俄罗斯。抑或在两者间找到平衡点。这取决于立法者的价值取向。

(作者系法律人士)