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上市公司欺诈发行的法律责任再商榷

缪因知2018-07-09 15:58

(图片来源:全景视觉)

缪因知/文 欣泰电气股份公司(简称“欣泰电气”)欺诈发行股票案发后,不仅公司被强制退市,当初负责其首次公开发行的中介机构也受到了处罚,包括证券公司保荐人、会计师事务所和律师事务所。随后,先行承担了主要赔偿责任的券商起诉了会计师事务所、律师事务所、公司董事监事高级管理人员、大股东等26人。

而早在2017年6月为欣泰电气提供发行法律服务的北京东易律师事务所及经办签名律师,则起诉要求撤销中国证监会的处罚,并一并要求审查证监会对证券发行律师的有关规范性文件的合法性。也就是说,律师认为处罚是不公正的。

今年6月27日,北京第一中级法院一审宣判律师事务所败诉,维持了证监会的处罚。这个结果不算太令人意外,但在此情况下,不同类别的发行中介机构所应当承担的责任原理值得再做商榷。

律师的责任

我国的证券虚假陈述法律责任是分层次的。在招股说明书或其他信息披露文件中存在虚假陈述(包括引人误解的陈述、重大遗漏)的,一级市场的发行人和二级市场的上市公司承担的是绝对责任,即不考察主观过错,只要披露文件中有虚假陈述,就要承担责任;而证券中介服务机构承担的是过错责任,即要证明他们对虚假陈述之披露具有故意、放任、疏忽等可以归责的心态,而不只是按结果追责。

律师事务所这次被处罚,事实根源是发行人欣泰电气在财务会计报告中虚构应收账款的收回。证监会处罚所引用的法律依据是《证券法》第一百七十三条:证券服务机构出具法律意见书,应当勤勉尽责,对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。

证监会认定律所未曾勤勉尽责的理由,主要包括:未审慎核查和验证相关资料,对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录,大多数直接取自保荐人兴业证券股份公司。而兴业证券则没切实向所有客户确认应收账款。律所对保荐人的的“访谈记录未履行一般的注意义务,未审慎履行核查和验证义务。”第二,未编制查验计划,未对法律意见书进行讨论、复核。第三,其他程序瑕疵,如“大部分底稿未标明目录索引”。

上述第二三点,其实是流程方面的毛病。若实体结果不出错,不会翻出这个旧账。要紧的是第一点的实体问题,即律所应当对保荐人关于应收账款的结论尽多大的注意义务和核查验证义务?

对此,证监会认为,“中介机构应当在各自职责范围内发表独立的专业意见并承担相应法律责任。”值得指出的是,证监会并不只对东易律所一家提出了要求。证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》规定律师应在进行充分核查验证的基础上,对发行人是否符合上市的实质条件、发行人的重大债权债务等发表意见。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》规定,律师在出具法律意见时,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。这是一个普遍性的问题。

证监会实际上要求律所通过法律意见书对发行上市的所有披露事项的真实、准确、完整承担责任,不仅包括法律事项,还包括非法律的财务等事项。虽然证监会允许律所用“勤勉尽责”来反证。但实践中并没有“勤勉尽责”的明文行业标准,而事后倒推倒查,诸如“底稿未标明目录索引”之类的不“勤勉尽责”之处总是能找到的。

东易所被处罚时,据悉北京市律师协会曾致函证监会,为东易所做了辩解。律师界的主流意见是:律师和保荐人分工不同,对于应收账款是否真实的问题并不专业,律师没有权力也没有能力审查审计报告;而且律师事务所在发行上市业务中收费较低。如东易所这一单只收了欣泰电气60万元,和保荐人的收费不在一个量级。

此番法院原则上认为律师应该只就法律风险承担责任,但对法律风险做了广义理解。判决书指出:律师事务所应从法律风险评估的角度出具意见,应当将应收账款的收回是否存在法律风险,包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题,审慎查验。

股票发行的责任边界

各方意见不一,自然是各有立场。如从证监会的角度看,在发生欺诈上市的恶性事件后,令更多的相关中介机构承担责任,有望让更多的人参与监督,减少违法行为发生的可能性。然而,从社会资源配置的角度看,如何避免绕圈子,减少总体社会资本的耗费同样值得被考量。

股票发行是较复杂的金融活动,涉及财务、法律等多方面。目前,每一家发行人都至少有三家中介机构服务,证券公司保荐人、会计师事务所和律师事务所,它们实际上也起到了监督作用。其中,券商是总括性地负责,而会计和律师分别在两个重要方面发表意见。从收费标准看,这三家的收费有明显的数量级等差,也体现了工作的重要性。

平心而论,发行市场监管经过近三十年的演进,单纯在法律权利义务方面实施欺诈的公司相当少见,而相比之下,数以千计的财务数据更有造假的空间。这也是发行欺诈案例的主流情形。故而会计师事务所的工作分量比律所吃重得多。而券商的主要保荐责任也体现在财务数据可靠性的把握上。财务数据方面的问题已经有了“双保险”,其实并无太大必要由律师再行把关。

而且,法律人的职业训练是根据法律规范对当事人的权利义务关系予以判断,如一项债权是否合法。法律职业资格考试的内容并不包含会计学。尽管证券律师可以自学,但律师独立判断的结果,意见一致还好,若意见不一致,反而会令中介机构陷入纷争。投资者是听券商的呢,还是兼听律师的,还是尽量往坏里想?若律师对财务风险的判断不够专业、以至于夸大了风险,耽误了公司发行,试问公司是否可以反过来追责律师?

若令律所也雇佣专业财务人士为其服务,就等于绕了一个圈又回来了。先是在会计师事务所之外安排律所为财务数据负责,当律所负不了责,就再安排一个会计事务所加入。不管如何,这一定会增加发行人的成本,最终羊毛出在羊身上,还是会转嫁给市场投资者。

事实上,即便是要律所做最简单的“体力活”如向应收账款债务人一一复核,也会有上述问题。即律师的专业性不足以涵盖财务细节的把握,而成本却必然增加。如果不同的专业机构在协作中彼此不能对其他方的专业能力及结论做出合理信赖,那就会造成社会资源的浪费,也不利于机构专业素质的养成。

大棒子一下子打太多人,未必会形成良好的激励,反而可能造成逆向淘汰,即不愿意承担不正常之高风险的正常机构主动退出市场。在特定事项上,针对特定机构集中打棒子,更为妥帖。

(作者系中央财经大学法学院副教授)