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“浪漫主义法学”和知识分子的恐惧

朱与非2018-07-23 13:06

朱与非/文

从学术谱系来讲,朱苏力的“法律本土化”是一种浪漫主义法学。这主要用来区别于实证主义法学。因为朱苏力所从事的法学研究范围大致是法理学这一块,它不同于法学院中对于各种法律条文进行解读和演练的实操学问。法理学也包含宪法学,但朱苏力的宪法学不同于那些成文宪法的研究,他致力于考察的是宪法的起源性问题,前者是为了监督宪法的实现,而后者是为了阐释宪法的法理依据。这也造成了他对宪制这个词的理解与众不同。按照我们现在对于宪制的狭义理解,它就是一种“民有、民治、民享”的制度安排。宪制、宪政、宪法都是对西方语言中的constitu-tion的翻译。但按照朱苏力的理解,这个词就是“构成”的意思,或者可以中性化地理解为“制度”。换句话说,任何相对稳定的制度都可以叫做宪制。也就是说,朱苏力为“宪制”这个词脱了敏。什么叫“中性化”的理解?这是说,原本的宪制是带有感情色彩的,它指称一种褒义的制度,但朱苏力的意思是,贬义的制度也可以叫做宪制,只要它有其历史的合理性。

诉诸自然、乡土、种族、风俗和语言来解释文化精神以及制度安排的倾向,是德意志文化的一个开创性传统。历史上被称为浪漫派。早期浪漫派的赫尔德、“狂飙突进”时期的歌德、席勒以及“浪漫民族主义者”费希特,奠定了我们今天理解的德国思想的本色。它同时也可以看成是逆着法国理性启蒙主义潮流而动的反启蒙思潮。当然这种反启蒙也是一种启蒙,只不过相对于法国人的普遍主义倾向,德国人重视自己的特殊主义,并且梳理出了自己的德意志民族“例外论”——堪比拓殖至美洲的盎格鲁-萨克逊人“例外论”。朱苏力的浪漫主义法学从其发端之处,隐约有着这样一种“雄心壮志”。他或许就是为了发展一种“秦-汉”人的“例外论”,一种不同于欧洲和西方民主制度的特殊“宪制”。鉴于他反复作为论据引用“百代皆行秦政法”这句名人名言,我们可以看出,他是把秦-汉视为历史中国的原型开机按钮。

“大国宪制”讲的实际上是“历史上的中华帝国的制度起源”。如果我们对于浪漫主义和朱苏力有差不多的了解,就会发现其中的矛盾。表面上看,朱苏力在探讨本乡本土,然而实际上,他为之辩护的完全不是本乡本土,而是制服乡土、超越乡土的普世帝国。朱苏力在讨论婚姻法与家庭制度时,貌似与儒家保守主义的思路很近,然而实际上,他大多数时候都是带着居高临下的、或者说鄙视的目光看待儒学传统的。这种态度相当于法家理性主义者看待儒家情感主义者的态度。就《大国宪制》而言,全书的论述框架跟随了儒学“齐家治国平天下”的三个层次,但朱苏力明确告诉读者,他说的不是儒学心性方面的层次,而是制度构成的不同面向。

“父慈子孝”是儒学家庭伦理的一个重要组成部分。“父慈”和“子孝”从原则来说,是两种相互对生和呼应的亲子代际之间的情感和责任联系。但是,朱苏力也注意到,在传统中华帝国的公权力中,有保证“子孝”的制度设计,却没有保证“父慈”的制度设计。那么,该如何理解公权力对于“父不慈”的宽容和纵容呢?就一般的理论批评来说,公允的做法是把“父不慈”视为公权力的制度设计缺陷,但朱苏力有一种独树一帜的魄力,大大方方地解释了一通公权力放弃制度性“父慈”的理由。其含义大致是说,“父不慈”是古代帝国“宪制”中结合了人情世故、经济考量以及制度操作能力之后的精巧环节。整体来说,这听起来相当于解释了一番“家暴”的合理性。古代帝国宪制的“精巧设计”是朱苏力每一个制度分析之后的总结性话语,但是,大多数制度分析的内在机理与上述“家暴有理”的论述都极其类似,让我们有理由怀疑,朱苏力无非是对帝国制度作了一个浪漫的理解,但这却绝非是浪漫主义的。

浪漫主义是有理性的。准确地说,浪漫主义是一种理想主义,德国古典哲学一般被称为“观念论”,这个词和理想主义是同一个词,当然,跟“唯心主义”也是同一个词。换句话说,德国浪漫派是要从本乡本土中寻找精神的起源或家园,但这并不意味着把非人性的当作人性的,把荒谬的当作正常的,他们是要把人的生活中表现出来的人性/神性给以文化传统的地位。赫尔德的“表现主义”(以赛亚·伯林语)观念奠基了一种“绽出生存”的人的生命原型,而这个观念也清晰地表现在德国古典哲学的集大成者黑格尔的身上。当黑格尔说“凡现实皆合理;凡合理皆现实”时,两方面是对立统一的整体,割裂任何一方都会遭到来自现实性和合理性的合力惩罚。但是,朱苏力仅仅是赋予现实性以合理性,对于合理性本身之于现实性的作用,却未置一词,或者说故意屏蔽了。

被视为浪漫主义法学之代表的卢梭,实际上也是一个彻头彻尾的理想主义者。在《社会契约论》中讨论的“主权者”并不出于他对于现实的浪漫想象,而恰恰是基于理想或合理性的推论。主权者必须是出于一种抽象的全体同意的“公意”,而不是具体的“众意”。相比而言,朱苏力的宪法学尽管屡屡涉及主权者,然而,朱苏力眼中的主权者是一个可以算计的、可以委曲求全的、可以被同情的主权者,因而在各种制度的辩解中,那些妥协和功利的部分都被安放在了主权者的身上。制度缺陷不被视为缺陷,而是视为“不够完美”,而“不是完美主义者”恰恰又成了他聊以自慰的理由。

这个辩护的逻辑链条完美地吻合了“文化相对主义”的信条。首先要有“价值中立”的关键词,在这里就是“宪制”。通过对宪制的中立化,达到了一种去西方中心化。然后对这个关键词进行文化赋义,阐明其背后如此发展的历史流变及其理由。按照这种逻辑,实际上任何东西都可以辩护了。“缠足”其实是婚姻稳定性期许上形成的男性对女性的审美,“酷刑”是“罪犯永不会自证其罪”基础上的必不可少的刑侦和惩罚手段,“家暴”是维持传统家庭基本单元的私性武力惩戒方式……我们从朱苏力的学术生涯中看到了何伟亚在《怀柔远人》中类似的耐心。最终他们要表明的是,这些制度没那么坏,而那些传闻中的普遍主义的观念也没那么好。

为了让坏的制度和好的制度之间的差距不至于过于明显,朱苏力这样解释英国1215年的“大宪章”:虽然通常的解释是肯定其限制君权的意义,但实际上,限制君权为的是保留君主,而不是废除君主。他的这个解读让人哭笑不得,大宪章与君主体制当然是并行不悖的,但大宪章实际上是君主制的“理想”部分,也即,一种自我设限的君主制。我们没有必要像发现新大陆一样感叹大宪章为的是维护君主制。封建社会的英格兰以及直到孟德斯鸠的欧洲,都一致认为君主制是优良政体,只是到了近代,由于其间绝对主义君主国的兴起,君主制才逐渐变得污名。因而,只有潜意识里把君主制看作是贬义政体的人,才会故意惊叹大宪章保留了君主制。

这种潜意识是游士的痼疾。游士的特征是,他实际上离开了本乡本土,不再有本质上扎根的乡民共同体,从而能够在普遍意义上无所顾忌地陈说利弊。游士的身位决定了他的思考方式:他心中有一套普遍主义理念,并且可以为他所依附的贵族或豪强而加以曲解或粉饰。而这正是造成他在语境主义的运用中碰到某些潜意识里带出来的尴尬的原因。从根本上来说,游士知道谁好谁坏,但是,为了迎合他的依附对象,他要中和这种好坏。

但是,揭露游士的两面性,只反映一种泛泛的通则。因为依附性的知识分子总是具有两面性,或者说,知识分子脱离一种纯粹求知的自我砥砺氛围之后,总是只能依附性地生存,因而两面性是难免的。我们要谈论的是中国式游士的本土特征。我们知道,德意志的浪漫派最后发展出了政治上的民族主义,也就是现代民族国家意义上的本土性。但是,恰如我们已经看到的,中国的游士的“本土性”面目是含混的。当人们谈论普世价值时,中国游士针锋相对地说,重要的是考察本土资源;但是,当我们想要好好看看本土资源时,中国游士把目光转向了国家。

朱苏力在书中也提到,能够建立宪制的领土国家一般有邦国、民族国家和帝国三种形式。那么,游士依附在哪一个国家类型上,其实也就奠定了游士的本土性。我们一般所说的乡土,只有乡村规模的大小。在这个规模上,才有儒家人伦关系下的熟人社会。这也是古代“邦国”的规模,一般只有一个城市,几万到十几万人口。大多数古代社会,一个邦国或部落一旦扩张,就马上进入到帝国模式,亚历山大的马其顿帝国、成吉思汗的蒙古帝国,当然也包括断续绵延了两千年的中华帝国。民族国家是近代欧洲一种新型的主权模式,是以民主为原则的同质化社会的“想象共同体”。

与前述马其顿帝国、蒙古帝国不同,中华帝国没有那种狂热的征服和扩张特征。尽管它的版图一直在扩大,但它本身也一直在被征服。中华帝国发动的边疆战争有很强的防卫性质,它对于边陲的实际控制兴趣也不大,总是以“羁縻”的方式实施软性控制。在近代与现代民族国家日本的抗衡中,帝国的虚弱特性也暴露无遗。这一切特征汇集到一起,中华帝国有一个独特性:和平。

换句话说,在朱苏力的眼中,帝国不是一架征服的机器,而是和平的保护神。华夏人民历史性地选择了秦汉帝国。这里的历史必然性根源于一种“战乱恐惧”。这是一种类似于霍布斯“暴死恐惧”一般的东西,它直接促成一个“利维坦”式主权者的结论。这非常对应于战国游士的处境,他们在战乱中流离失所,最终走向一条马基雅维利式的法家变革之路。而这恰恰是朱苏力所谓“本土资源”的根本要害。他引用孟德斯鸠的论断——帝国无民主——说出了自己想要表达的东西,然而孟德斯鸠的意思其实是,只有民族国家(相当于“共和制”)才有民主。