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沈育欣 严睿明/文 今年第二季度的全球并购交易持续了第一季度的强劲势头，近万笔交易的总价值超过一万亿美元。然而，在火热的全球市场背景下，中国并购市场中“请进来”和“走出去”的分际却越来越明显。

一方面，中国政府对于外资来华依然保持高度欢迎和开放的态度。这不仅没有受到中美贸易战升级所带来的影响，从某种程度上说，反而由于贸易战爆发后导致的经济增长压力，使得中国在对外开放的道路上不再有任何退路。

7月31日召开的中共中央政治局会议提出“稳外贸”“稳外资”以及“保护在华外资企业合法权益”一系列要求，进一步彰显了中国政府坚持对外开放的决心。在政策和法律层面上，以负面清单为投资导向并且对越来越多的非限制行业采取备案制管理（而非审批）的做法，使得外商投资的领域更为宽泛、程序更为简化。最近，特斯拉投资50亿美元的超级工厂最终落户上海临港新区，就是中国政府近期不断深化对外开放的一个缩影。

新挑战

与中国相反，境外各主要发达国家（比如G7的所有成员国）正在不断加强对外国投资者在国内投资的政府审查，欧盟也正在谋划出台一项其成员国间关于外国投资审查的联动机制。外国投资审查的核心，通常在于确认本国的国家安全是否会因某一特定交易而受到不利影响，通常会引起关注的行业主要包括基建、能源、运输、国防、军工、电信通讯、医疗卫生、高新技术（半导体）、军民两用设备、核技术等。这些恰是中国企业“走出去”的热门领域，因此受到的冲击也最多。

美国作为较早开始进行外国投资审查的国家，其外国投资委员会（CFIUS）早已“名声在外”。虽然在过去的30年中，美国总统只正式否决了5项外国投资者的并购交易，但最近3项却都是2016年12月之后被否决的（包括2项中国公司的拟议收购），这还不包括实践中更多外国投资者，迫于外国投资审查的压力而主动放弃的交易。

8月13日，美国总统特朗普正式签署《2018年外国投资风险审查现代化法（FIRRMA）》。虽然该法案的完全生效还需假以时日，但其对CFIUS审查制度的进一步升级是非常广泛的。

具体的修订包括要求部分交易强制申报，延长审查时间，扩展审查的交易类型范围至少数股权投资，扩展涵盖的行业范围并包括对美国在新兴行业的竞争力有重要影响力的产业，并将重点关注关键技术和知识产权的转移。

受CFIUS审查的影响（以及2017年起中国对跨境并购的资本管控），中国投资者在美国的直接投资已从2016年的456亿美元骤降至今年上半年的34亿美元。

无独有偶，对于外国投资比较宽容的英国，也于近期发布了国家安全和投资白皮书，建议基于国家安全而加强对于外国投资的审查力度。

有意思的是，英国政府自身预计，每年将有大约200项交易需要由其相关部门进行外国投资审查，其中预计约有100项交易会引起国家安全问题，而在其中约50项交易会需要英国政府采取干预措施（对交易施加限制性条件或阻止交易）。

这也从侧面反映了英国政府对于施行更为严格的外国投资审查的决心。

在近期的中国某有色资源公司拟通过其子公司收购 Northern　Aerospace　Limited（一家航空航天精密零部件加工制造商）的交易中，英国政府就对该交易进行了干预。虽然交易最终获得了政府批准，但也一度因为政府审查而中止了一段时间。

最新的涉华外资审查案例则发生在德国，中国某核设备制造商于2018年8月1日正式撤回了其递交的外国投资审查申请，放弃收购德国特种机床制造商Leifeld　Metal　Spin-ning　AG。由于Leifeld生产的机床可以处理用于制造航空航天部件的高强度材料（例如钛钢），而这种材料可以被用于国防和军工领域，且其生产的机床本身，也被一些客户用于生产民用火箭和核行业的部件，因此受到德国政府出于国家安全的关注。

就在7月底，德国政府也同样干预了某中国国企对德国电力运营商50Hertz的20%股权的收购（通过鼓励其他股东和银行行使优先购买权）。

近年来，随着市场与政治环境的变化，德国政府和社会对于外国投资的态度更趋于保守，特别对有国资和政府背景的外国投资者更为敏感。

在一份德国政府机构的年度报告中，特别提到了“中国制造2025”可能对德国的敏感技术和数据造成威胁。而德国于2017年7月修订的针对关键技术向外国投资者转让的相关法律更被戏称为“库卡法”，因为这源于美的集团在2016年收购德国机器人公司库卡的交易。

新对策

从全球角度而言，尽管有上述更为趋紧的外国投资审查制度，需要注意的是，这些制度并不是特别针对中国投资者而设立或者加强的。当前并购活动呈现的大牛势，却没有丝毫趋缓迹象。

其中，科技、媒体和电信业仍属交易最活跃的领域，尽管这些领域恰恰是外国投资审查的“重灾区”。作为积极参与全球经济，肩负着“走出去”历史使命的中国企业，也没有束手就擒，更没有坐以待毙。相反，中国企业在复杂的国际环境里迎难而上，见招拆招，已经积累了大量的实战经验。

在中国企业的境外并购过程中，为提前应对标的所在国的外国投资审查风险，已经采取了很多预防潜在风险的应对措施，比如预先进行行业筛查、预判和影响其他利益相关者的立场，与他国投资者组成联合体投资的方式等。在与卖方的谈判中，也经常加入适当的合同保护机制以确定当交易因政府干预而无法进行时的救济方式。

实践中，根据我们的经验，提前与政府部门进行沟通，承诺保持目标公司管理层独立，承诺不迁址、不裁员，以及将可能包含敏感信息的工作（例如个人数据存放与处理）外包给独立第三方，都是可以消除当地政府顾虑的有效方式。

CFIUS最近批准的中泛控股/Genworth交易，就涉及Genworth将数据管理及敏感信息安全工作外包给经CFIUS批准的第三方供应商，而中泛控股无权获取该等资料的安排。

除了传统的风险规避手段以外，对于中国买家而言，在律师和财务顾问的建议下，采用创新性的收购形式，避免外国政府和社会的关注从而达到境外收购目的，也越来越普遍。

中国企业已经不再是国际并购交易规则的跟随者，在某些方面甚至成为领路人。比如，在我们经手的一起标的资产遍布多个国家的跨境并购中，针对外国投资审查而可能需要剥离位于某一国家的资产，我们采取了将该资产转让给相关市场政府指定的信托机构的方式，从而迅速完成剥离，不影响整个项目的进度。

再比如，在最近另一起交易中，中国买家利用股权敞口期权（Equity　Collar）的形式与银行进行金融衍生品合作，在二级市场购买某德国上市公司的股份，成功避开了过度且不必要的公众关注和反映，并在相关制度规则允许的范围内成功达到了境外收购的目的。

(本文作者沈育欣系富而德律师事务所合伙人、严睿明系富而德律师事务所并购业务律师，本报记者沈怡然采访整理)