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金泽刚/文 国庆节前，“鲁山案”引起了广泛关注。这起发生在两个未成年人之间的强奸案，办案检察官联系当地调解委员会对双方进行和解，最终，双方自愿签订了和解协议书，男方家长赔偿女方父母八万元。河南鲁山县人民检察院在官方微博以“检察官介入下双方冰释前嫌”为题发文宣传，引发热议。尽管河南省检察院调查后澄清，此案并未结案，犯罪嫌疑人只是被“取保候审”，依然未能挡住舆论批评。

“鲁山案”让“刑事和解”这个司法术语走进公众视野，也让人产生疑问：刑事案件还能和解？什么样的刑案可以和解？中国的刑事诉讼法规定的刑事和解究竟是一项怎样的制度？多数人对此恐怕还只是停留于字面上的认识。

其实，刑事和解制度也是从国外借鉴而来的。它在本质上是一种恢复性、平和式的刑事案件解决方式。刑事和解在大陆法系国家如法、德等国早已制度化。法国2004年修改后的《刑事诉讼法》将刑事和解扩大到几乎所有主刑当处罚金或5年以下有期徒刑的轻罪和违警罪。而依据德国刑法，刑事和解首先是法官在量刑时应考虑的事由之一，其次也是应予以特别考虑的减刑或免除处罚的理由，法官能在最高刑为一年以下有期徒刑或最多折抵360天的罚金刑时，予以免除处罚。

在英美国家则存在著名的诉辩交易制度，控方和辩方可以就一定罪刑进行协商，如果辩方认罪，控方同意提出较轻的指控，以提高诉讼效率。刑事和解和辩诉交易不同，后者是检察官在证据较少的情况下与辩护律师就被告人的定罪量刑问题进行协商，以较少的罪名指控和较轻的量刑建议来换取被告人认罪的诉讼活动，它强调得更多是公共利益和个人利益的博弈，而刑事和解则更加强调保护被告人和被害人的个体权利，寻求二者的利益平衡。

2012年中国修正的《刑事诉讼法》专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序。有两种情形可适用刑事和解，即因民间纠纷引起的涉嫌伤害公民人身权利、财产权利，可能被判处三年以下有期徒刑的刑事案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。这两类案件，若犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方可以和解。对于刑事和解案件，司法机关可以依法对被告人从宽处罚。

在此之前，中国只在1954年制定的《人民调解委员会暂行组织通则》第3条中规定了轻微刑事案件可由调解委员会调解，之后1989年的《人民调解委员会组织条例》把刑事案件撤出调解程序。直到2012年刑事和解被作为亮点正式写入刑事诉讼法。该制度设立的初衷应该是多元化的，主要是为了在轻罪案件中解决被害人的赔偿问题，平复被害人心理创伤，让加害人积极修复社会关系，更早回归社会。刑事和解制度无疑也有利于节约司法成本，提高司法效率。但不可否认，刑事和解会削弱刑法的一般预防功能，容易导致对公共利益的漠视，淡化犯罪对社会的危害本质。

在以往的司法实践中，也曾有过强奸案件可以“和解”的类似情形。1984年施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定有，“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处”，类似的先强奸后通奸不定强奸罪的案例也是有的，如上世纪八十年代发生在上海的一起判例，在刘某、庄某和张某三犯罪嫌疑人使用暴力手段强行与被害人李某发生性关系后，李某与刘某发展成为男女朋友关系，并自愿多次发生性关系。检察机关依据该案的特殊性，未对犯罪嫌疑人刘某的强奸行为追责，而对其他两名共犯以涉嫌强奸罪提起公诉，后检察机关的建议被法院采纳。但根据事后多次“自愿发生性关系”而否认先前的强奸行为，在法理上并没有足够的依据，只可能适用于极为特殊的极少数情况。所以，“先强奸后通奸不谓之强”的规则在2013年被最高法、最高检予以废止。

根据刑法规定，强奸罪属于重罪，也不属“民间纠纷引起”的案件类型，所以不在刑事和解的范围之内。即使在涉及未成年人犯罪时，也不宜有例外。

诚然，未成年人犯罪案件确有其特殊性，但这类案件的处罚原则也要体现法治精神。在对待未成年人犯罪的问题上，中国的刑事司法一直宣扬母爱主义，坚持教育挽救第一，惩罚制裁第二。但法律既要保护未成年的犯罪人，也不能忽视未成年被害人的权利保护，还要立足全社会，对所有的未成年人贯彻全面平等保护的原则。

刑法的谦抑性，不等于一味地容忍与放纵，治理未成年人犯罪也是如此。让和解替代应有的惩罚，很可能模糊对错，给其他未成年人释放出消极、错误的信号，这不是保护未成年人的初衷。

（作者系同济大学法学教授）