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追寻隐私权的历史基础

朱悦2018-10-23 13:54

(图片来源:全景网)

引言

“全面考察现行法律后,我们发现所谓的‘隐私权’不能在现有的法律体系中找到令人信服的落脚点;此外,我们也无法在不严重扰乱法律职业和公众长期奉行的秩序的前提下引入这项权利……(上诉法院支持原告AbigaliRoberson关于隐私权的诉求)的判决应予推翻。”

——1902年,纽约州上诉法院首席法官AltonParker在Roberson诉Rochester公司一案中的判决

“我应当保有以下权力:得以将手插入裤袋或采取其它舒适的姿态,而不必时刻担心某些无孔不入的家伙以相机偷拍……”

——1903年,正在竞选总统的AltonParker向《纽约时报》抱怨无处不在的记者的窥视

1900年,美国纽约州,19岁少女Abigali Robertson在照相馆拍下一组相片。之后,她的男朋友询问她:能否让他的朋友依据相片为她画一幅肖像?Robertson不疑有他,寄出了一张侧面半身像。她不知道的是,男朋友虽然没有撒谎,但也没有告知全部真相:朋友确实会为Robertson绘制肖像。然而,这是因为朋友接受了一笔商业委托:当地一家磨坊需要一位“年轻且有吸引力的女子”的画像做宣传。很快,Robertson发现印有自己半身像、上书“家用面粉”字样的传单遍布大街小巷,这样的传单一共引了25000份。

Robertson愤而将企业告上法庭,以侵犯隐私权为诉因,要求巨额赔偿。在当代社会,磨坊的行为无疑将受到法律的惩戒;然而,在当时的美国,之前并没有类似的案例。在一个法律体系相当注重判例的地方,如此注定困难重重。尽管初审法院支持她的诉求,上诉法院的决定却给了Robertson一记“当头棒喝”:7位法官,3位支持她的诉求,4位反对给予赔偿。时任纽约州上诉法院首席法官的Parker撰写了判决。如文首引用所示:出于“从无先例”及“惧怕可能引发的海量诉讼”这两重目的,他们拒绝赋予她所谓的“隐私权”。

所谓“天道好轮回”,仅仅一年以后,写下前述意见的Parker法官就亲身体会了隐私权被侵犯的苦楚。宣布参选总统以后,他的生活再无安宁:记者争相拍摄他的日常生活——散步、休憩甚至是洗澡,再第一时间拿到报纸上发表。无可奈何的候选人尝试捍卫自己的权利,迎来的却是冷嘲热讽。上一年才在他手下败诉的Robertson,也给《纽约时报》写了一封信:“当年,您称我的诉求为所谓的‘隐私权’……看来,只有损害落到自己头上,您才会心疼呐”。之后,纽约州很快通过了相关法律,尝试阻遏相机对隐私的滋扰。

这已是百年前的往事,然而,其中的多个侧面足以唤起当代的思考。当时,快速曝光技术的改进,让抓拍个人的糗态变为可能。相比闲话与文字,新技术带来的困扰超出了许多人想象的边界。对于互联网及人工智能,我们怀有相似的担忧。而即使是相当老练的法官,在亲身体验到无处不在的窥探前,也会低估保护个人隐私的重要性——当年的判决有多冷漠,次年的嘲讽就有多辛辣。针对隐私保护,现在也有许多类似的讨论。

近年,技术迅猛发展,尤其在与人工智能密切相关的隐私领域,称国内发展速度为“一日千里”也毫不过分。无疑,如此迅猛的进步将冲击各项权利的边界,推动各方重新平衡权益。然而,不同的平衡方法并非全无优劣之分:有的路径可能更为平稳,有的路径可能波折颇多。在罕有积累可资参考的前提下,借“他山之石”攻玉,是前行过程中颇有必要的一步。当发展进程面临类似问题时,其它国家怎么做?无论是成功的探索,还是失败的尝试,经历恰当的比较分析以后,都可成为探寻当代隐私问题的养分。

弗雷德里克·莱恩(Frederick S. Lane)的著作《美国隐私:一部四百年史 (American Privacy: The 400-year History of Our Most Contested Right)》是相关进路的良好起点。莱恩本科毕业于阿姆赫斯特学院,获美国研究及古典学学士;自波士顿学院取得法律博士后,他先后在律师及计算机取证行业浸淫多年,同时兼顾写作。如此综合背景,让他成为最适于执笔作隐私史的人:既熟稔法律,又了解技术;既能将以上内容放到历史脉络中思考,又能以流畅文笔表述。

前述Robertson案例即引自《美国隐私》第二章。以上分析不是孤例,纵览全书,作者将技术、人性、商业与规制编织起来,展现了在美国,“隐私”这一概念与权利,是如何一步步演化至今日的面貌。从抗争英国的通用协助令(General writ of as-sistance)到对相机的普遍担忧,从消费者信贷对隐私的大肆攫夺到监管机构的“步步紧逼”,今日规条的许多具体部分都可追溯到久远以前的历史。当代固然复杂,背后驱动的因素却未必有本质区别;他国当年倚之应对的观念与措施,也可作解释当下问题的框架。当然,在发挥“以史为鉴”的功能时,反面的启示也值得我们注意:如果一项诉求并无相应心态或土壤支持,简单的移植或许并不能取得预期的良效。

邮差与税吏:意识觉醒的“功臣”

18世纪以前,隐私固然脆弱,侵犯隐私的力量也相当原始——二者之间,构成了一种饶有趣味的平衡。居住环境是不可忽略的“底色”:如作者所述,对17、18世纪的美国而言,保有自己的空间、远离他人的视线,是偶尔才能满足的奢望。无论是市镇还是乡村,建筑的布局都相对紧凑。一般的家庭中,不要说孩子没有单独的卧室,连父母都未必有自己的房间。和其它地方的紧凑乡村一样,无论是家里的杂事,还是在学校或工场发生的事,都会很快传遍整个社区。因此,当代隐私观念的许多要点,在当时的美国还远未成熟。

然而,这并不代表着人们不注重隐私。恰恰相反,如果他们发现自己的隐私被侵犯,会非常愤怒;当侵犯隐私的现象变得相当广泛,政府也会介入监管。唤起人们隐私观念的第一大“功臣”,无疑是那些可恶的邮差。

直到17世纪末,统一的邮政网络才在当时美国的部分地区建立起来。在此之前,进行长距离通信的唯一办法便是托人捎信。这些“神通广大”的邮差在港口、酒吧或城镇中心收信,再以“接力”的方式将信件层层转递给收信人。旅程之余,出于好奇、恶作剧等多种原因,他们常常会拆开信件,以其中内容打趣取乐。

自己信件被陌生人拆开的感受与父母偷看自己日记的感觉或有颇多相似:自己最私密的思想与情感都赤裸裸地落于他人之眼;他人在悍然偷窥的同时,还表露出相应的轻慢。

负面现象频发,推动时人摸索隐私保护的各种路径。一方面,封戳开始在北美广泛使用。当然,技术并不完美,送信者常有办法在不致损坏封戳的前提下打开信件;即使收信者发现封戳损坏,其中内容早已“昭告天下”,他/她也未必有办法惩治送信人。现代密码学尚未诞生的年代,类似问题很难得到彻底的解决。

另一方面,旨在保护隐私的制度变革也在悄然进行。首先是统一的邮政制度:相比之前依赖捎信人的投递方式,借助邮政系统送信更加可靠,送信者的纪律也更有保障——当然,这并不能保障邮差不会偷拆信件。由于类似现象在英国本土及殖民地的猖獗,安妮女王专门颁布法律,定下两条规定:首先,任何人不可故意拆开信件,或放任信件被拆开。违者可能被罚款25镑(在当时是一大笔钱);其次,任何邮政系统的工作人员在就职以前都要宣誓,其中便有明言“我不会拆开信件……亦不会放任信件被拆开等内容”。

邮差之外,另一引起隐私争议、唤醒相关隐私的角色是税吏。即便是日不落帝国,面对连绵的战争,也总有吃紧的时期。薅殖民地的“羊毛”,成了政府面对财政危机的自然选择。18世纪中后期,英国多次对北美殖民地征税。“上有政策,下有对策”,高税率带来的是猖獗的走私。帝国的反应是相应加大执法力度——政府签发多份前面提到的“通用协助令”:持有令状者可凭自己的判断,搜查他/她认为有必要的一切人身或地点;只要签发令状的英王仍在世,令状就将一直保持有效;无需司法程序,持有者即可自由转让令状。

相关令状的滥用是后来殖民地揭竿而起的原因之一。激烈抗争以外,对协助令的反抗也在意识形态方面投下了影响深远的烙印。1760年,在一场事关是否继续签发协助令的诉讼中,律师Otis高声呐喊:“一个人的住宅是他的城堡;当他在住宅中享受安宁生活时,他便是这座城堡的王子……如国王对他的王冠拥有的权利一般,每个人都对他的生命、人身及财产享有相同的权利。”Otis指出:即使是英国议会,也无权发放此种侵犯基本权利的令状。

Otis输掉了方寸法庭间的战斗,却赢得了百年思想史的战役。他的诉求与表达,成为了后来美国《独立宣言》及宪法《权利法案》中部分条款的思想渊源。以其中的第四修正案为例:“每个公民均有权利使其人身,住宅,文档,及所有的财产免于无理的搜查,扣押”,几乎就是Otis当年核心论点的重述。之后,面对窃听电话、截取数据、过滤信号等诸多“时兴”的侦查手段,美国联邦法院时常祭起第四修正案这面大旗;抬出这面大旗之前,法庭常常会不吝笔墨回顾其早期的渊源。这又是相关讨论历久弥新的一点证据。

人们采取相应的手段掩盖他们的通信、识别窃听通信的“恶棍”;他们制定更严格的法律,政府也顺应趋势建立起更加有力的机构。然而,后一点本身就可能为隐私带来危机:除搜查令外,是否允许政府——这个空前有力的捎信人——检查邮件,也成了当时热切的争议之一。当二者冲突激化,令人震撼的思想火花迸发,最终席卷了整个殖民地;相关思想被写进根本大法,从此难以变易,成为之后二百余年讨论相关问题的基调。之后,无时无刻不在试图刺探信息的企业,以及总渴望更多数据的政府,都会不断试探这个基调。以上的往复摇摆及平衡,还要在历史上再现多次。这也是这本书的“历史感”的来源之一。

隐私权边界的平衡与再平衡

工业革命蓬勃推进的19世纪,见证了通讯技术的极大发展。之前,长距离送信总离不开吱吱呀呀的马车,以及马尾卷起的烟尘;之后,笔墨为电报代码所替,板子车也变成了海底线缆。当然,“拆信的人”依然存在:之前,一个人便能完成一封书信(不考虑不识字的情况);之后,由于电报这一技术的特性,他/她必须将要发送的内容告知报务员,电报公司也会留下相应存档。预知到顾客的担忧,电报公司通常会颁行严格的保密规定。当然,政府的干预依然存在:内战期间,林肯就曾下令扣押部分报务站的所有电文,以清查其中涉嫌反叛的内容。

不过,相比电报,本书显然更加突出电话的作用。理论而言,电话应当比信件和电报更安全:不再留下有形的、可供追查的字迹。然而,这一新技术的几个新特性注定要让对其充满期待的用户失望:首先,电话极易通过“搭线”的方式窃听;其次,在电话发展的早期,为了节约成本,电话公司通常以“支线”的方式假设线路——将十几户甚至更多人家的电话接到一条线上,每户装一部分机。这有一个坏处:每当有人通话,其它分机都可以接受到相应讯息。因此,尽管偷听别人的通话不道德,邻里却很难抵御这种诱惑;最后,在很长一段时间内,联系他人都要依赖接线员。按照公司规章,完成接线后,接线员就应当退出通话。然而,很多接线员并不理会这项规定。像当年的捎信人一样,他们偷听客户的电话,并以此取乐。有的商户甚至收买接线员偷听竞争对手电话,以期在商战中占得先机。

然而,将电话的以上特性利用到极限的,无疑是当时的美国政府。自电话发明以后,各级政府都相当依赖窃听这一手段。上至维护国家安全,下至落实“禁酒令”,其中关键证据都来自这一不甚光彩的手法。书中以很大篇幅描写了各方面遏制政府如此行径的努力,以及政府的往返拉锯:政府一方力倡公共利益,诘问质疑者,“既然犯罪分子已经采取了不文明的手段,如果警方不可以相应采取不文明的手段,怎么才能有效打击犯罪?”“如果你没有做亏心事,为什么害怕窃听呢?”另一方则努力将电话通信纳入前述第四修正案的范围。最高法院的立场几经反复,国会的法令也前后不一。直到20世纪中期,法院才禁止政府(但仍然留下了口子)如此行事;即使如此,政府也没有完全消停。

本书详尽介绍的、引起类似纠葛的技术还有相机和计算机。开头的案例已经阐明了相机对日常生活可能带来的干扰,也正是因为媒体无处不在的偷拍,布兰戴斯和沃伦才会联名写下彪炳法学史的名篇《隐私权》。Robertson一案中初审法院判决少女胜诉的依据,也是因为承认了这篇文章的说理。尽管Parker为首的上诉法院推翻了初审法院的决定,各地法院仍然在之后的2、30年间逐渐承认了这项权利的存在。虽然最终的结局看似美好,但从生活受扰到权利最终确立,中间也已过去了接近半个世纪的时间。

另一项带来更大冲击的发明是计算机。早在开国之时,美国便已建立了定期人口普查制度,并依据普查的结果划分众议员席位。19世纪下半叶之前,执行普查费时费力且旷日持久:一方面,下乡的调查员会遭遇包括“牛顶、狗咬、猫挠”等各种各样的意外,有的调查员因此直接撂了挑子;另一方面,点算结果的进度非常缓慢。调查员记下结果,然后逐级汇总,最后在华盛顿算出总数。至19世纪末,伴随美国人口的增加,人口统计局官员发现:他们甚至很难在下次普查开始之前完全汇总统计结果!便利点算的设备应运而生。

这不是当代意义的计算机:机器的唯一功能便是点算按特定格式准备好的卡片。然而,即使是这一改进,也让已有的程序加速了数十倍。伴随处理进程的加快,人口统计局开始在问卷中加入越来越多的问题:一开始,问题只涉及家有几口人,户主为谁;之后,财产多少、职业为何等也加入题目。至20世纪中叶,托两次世界大战中技术进步的福,包括人口统计局及税务局在内的机构逐步用上了真正的计算机——实际上,政府机构和军工企业基本上是早期订单的最大来源。政府不仅逐步增加之前统计的信息,还不停地尝试“并表”,建立大一统的“数据共享池”。当然,这一点再一次遭到了国会及法院的反对。

同一时期,日益引起各界担忧的还有各类信贷机构。繁荣的美国,大家都敢于消费,信用卡的诞生适逢其时,在不到10年取得了百倍计的增长。然而,和今天一样,这些金融机构也要做风控:除想尽办法获取公开数据外,他们还访问贷款人的邻居及朋友,然后将受访者的评述记在个人档案上。之后,借助这些对个人而言颇为神秘的档案,金融机构的审批人员会对个人的借贷申请宣读“最终判决”。机构还可以很方便地共享信息;政府与企业的勾连亦日益加深,频繁调阅企业的数据。

1960-1970年代,以上现象终于又掀起了一波宣扬隐私权的高潮。首先,最高法院在一系列案件中明确表示隐私权受宪法保护,并为这项权利设定了相当宽广的范围;其次,针对政府的行为,《隐私法》获得通过。尼克松水门事件的发酵,进一步加剧了各界对这一议题的担忧;再次,针对前面提到的金融机构的一系列行为,国会亦通过了《公平信贷报告法》。针对“广拉网”收集数据的行为,法律确立了最小收集原则;针对个人难以查阅更正档案的问题,法律要求金融机构允许顾客查阅并更正错讹信息,等等。直至今天,面对互联网与人工智能,这些仍是我们赖以书写法律、确立监管方略的原则。

尽管如此,对1970年代以后至今美国发生的变化,本书作者并不乐观。一方面,倡导“小政府”的保守主义,并不如人们期待的那么尊重隐私。缩小政府规模却又不减损政府的大部分职能,意味着提高政府运行的效率。包括里根在内的领导者,都将收集并打通共享信息视为提升效率的诀窍之一。另一方面,“911”的发生,促使社会各界重新评估隐私的必要边界。包括《爱国者法令》在内的一系列措施,空前弱化了1970年代后通过的一系列保护隐私的法律。最后,最为根本的一点:互联网的兴起,彻底打乱了原有的——尽管已相当脆弱的——平衡。本书有两章描述互联网的带来的新变化。不过,相比历史部分,这部分或许没有那么精彩。在进步如此迅猛的行业,几年时间足以改变太多事情。

结语

在经典的《隐私(Privacy)》一书中,巴林顿·摩尔给出了如下论述:“尽管(这本书的几乎全部篇幅)研究的对象都是时间或空间上距离我们相当遥远的社会……通过将隐私置于更宽广的视阈之下,这些研究有助于我们理解当代的隐私问题……在探讨我们这个时代中某些既令人向往又相当危险的趋势时,以上知识不可或缺。”《美国隐私》一书,或可作为摩尔以上论点的注脚。通过将视野拉长到400年,再将中间引致变革的技术进步一项项列出,商业与政治的纠纷一点点拆开,这本书为我们重现了隐私权一次次由失衡到平衡的过程。

在解释与预测当代进展时,以上的经历无疑将十分宝贵。此外,前述每一次平衡的过程,都在当代的法律及思想中留下了自己的遗产。阐释这些内容,也需要回归原始的语境,但反思历史有助于我们在决策时将眼光放长远——毕竟嘲讽Parker法官的信函原件,100年后还能在《纽约时报》的官网上找到。

(作者为华盛顿圣路易斯大学法律博士J.D.候选人)