经济观察网  记者  钱玉娟  一年一度的双十一购物狂欢节愈发临近，让参与其中的各大电商平台摩拳擦掌。然而就在各平台启幕双十一大促活动之时，同时爆发的还有热议了多年的“二选一”话题。

经济观察网记者看到，自北京市高级人民法院确定了京东诉阿里“二选一”案件的最终管辖权后，电商领域再次陷入口水战。“二选一”究竟是怎样的一种交易行为，它与竞争、竞争对手、消费者及市场秩序间又是怎样的一种关系？这也引发学界、法律界及行业观察者们的思考。

“用脚投票”

从微观经济学的范畴，九鼎公共事务研究所研究员翁一告诉记者，真实世界里的市场交易行为用“N选一”来表述更为严谨，“经济学上有一个专业术语——独家交易，包括具有合意性的独家交易协议和强制性的独家交易安排，前者又称排他性协议，后者则被称作限定交易或指定交易。

回到电商领域中来，翁一认为，独家交易行为属于合意而非强制性的排他性交易，即一种平等契约下的竞争范式。“通俗讲，就是电商平台出于市场竞争的需要，经商户同意，与商户签订排他性竞争合约，双方照此合约进行交易。”

就“排他性”来说，翁一还作了特别说明，“系平台针对主要竞争对手”，他认为电商平台有无数家，一般情况下，这种合约不会穷尽所有竞争对手，“现实中也不可能做到”。他对经济观察网记者说到，平台与商户之间是一种你情我愿的双向选择关系，平台提出排他性合约，商户可以选择接受，也可以选择不接受，“大家都用脚投票”。

针对“二选一”话题的周期性出现，中钢经济研究院研究员胡麒牧认为正表明了市场竞争的激烈度在加剧，但需要注意的是，这一现象也反映出“商业常识往往为人忽视”，他口中所说的常识即对商业中“公平竞争”这一概念的理解。

“各个竞争者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的机制与评判，并各自独立承担竞争的结果。”胡麒牧告诉记者，公平竞争并不意味着平均分配，市场主体的实力本就有强弱之分，竞争结果自然也就有了胜负之别。

《电子商务法》（下文统称《电商法》）起草组成员、对外经济贸易大学教授王健曾指出，所谓“二选一”是平台出于竞争的考虑要与在平台上经营的商家建立独家关系。“实际上现在并不是‘二选一’的问题，市场上还有很多其他的平台”，王健称，“这跟在正常的市场中，经营者会彼此之间选择独家经销是一个道理，这是企业在竞争中保护自己的方法。”

长期关注电子商务消费维权的公益律师廖建勋对最近的“二选一”热门话题也保持着关注。他提出，根据《合同法》的规定，平等、自愿和诚实信用是合作的基本原则。商家有选择平台的自由，平台也有权利选择合作的商家。

“这是双向的互相选择。”在廖建勋看来，倘若连生意拍档，合作伙伴都不能自主选择，谈何自主经营？

“这不是选边站队“

面对阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅的“二选一本来就是正常的市场行为”的发声，拼多多联合创始人达达曾出席乌镇世界互联网大会时对媒体指出，不管是“垄断”还是“正常”，“二选一”大幅增加了商家做生意的难度。

实际上，诸多讨论都将商业竞争“提升”至“是否为市场垄断”这一问题上。

依据上述业内人士的分析，可以说“二选一”是一种市场竞争的方式，但它是否与垄断存在关系？

作为《电商法》的起草人之一，中国人民大学法学院教授杨东曾面对媒体如此强调，与传统行业相比，互联网领域自带着快速创新的属性，这导致市场竞争高度动态并且十分激烈，没有任何一家企业可以控制市场。

此外，他还就《电商法》第二十二、二十三条有关“不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的规定加以澄清，上述规定并非针对某两个平台间“二选一“的问题，整个平台经济及其相关的权利与义务，规范和责任。《电商法》所规范的主体，应该是一个更加包容和宽泛的概念，应囊括产生经济行为的多种形式和载体，比如共享单车、社交平台、视频、游戏等，都可以纳入到《电商法》中，加以规制。

“平台造节，商家参与大促，双方之间会有一种合约关系，既没有消灭竞争，也不会形成垄断。”翁一在采访中不仅给出了他的理解，同时他强调，“拿这个伪命题反复炒作的电商或已陷入弱势，表现出来的是一种非直面竞争的幽怨心理。”

清华大学五道口金融学院副院长田轩也给出了相应的分析，“如果平台强迫商家进行独家合作，则涉嫌不正当竞争，但如果交易双方合作是自愿作出选择，这就是企业对自己产权的保护。”

他认为这也是独家交易存在争议之处，“作为一种商业合作的相互选择，企业有权决定和谁合作，或者不跟谁合作，这不是选边站队。”

这也得到了廖建勋的认同。在接受经济观网记者采访时，廖建勋说，不能简单的定义电商平台与商家间的双向选择就是不正当竞争。依据相关法律，若平台在经营者进驻之前明确告知，平台实行独家经营，而经营者接受该条件，则二者达成的协议是完全合法有效的。经营者有选择平台的权利，平台也有选择经营者的权利。

消费者体验才是终极考核

企业在挑选合作伙伴时自然会产生商业竞争，而这是否会影响消费者的选择与福利？

上文中马光远的说法，已经是对“平台‘二选一’损害消费者权益”的说法加以否定，在采访中，北京大学市场与网络经济研究中心研究员陈永伟也有所剖析，“在互联网时代，每一个消费者都可以同时在多个平台上购物。”在他看来，如果消费者不喜欢天猫，你可以马上去京东，如果还不满意，你还可以用拼多多……“所有的切换，只要在电脑或手机上就能完成，在这种情况下，平台很难左右消费者的选择。“

廖建勋在采访中也表示，“电商平台间的竞争没有针对消费者，与消费者的权益并无直接的因果联系。”他认为，独家交易在平台经济中还能提升效率，同时对商家的门槛限制，会倒逼商家在品质和服务上做提升，从而更好保护消费者权益。

经济观察网记者看到，经济学家马光远更是通过其个人微博发表到，“二选一”提法“不过是碰瓷和炒作而已。”他认为，让商家选择就是平台对自己的自信，是正常的市场竞争行为，也是优胜劣汰。

“在电商处于充分竞争的时代，平台和商家都可以互相选择，互相投入。”马光远说，这样可以良币驱逐劣币，把一些“不怎么地的平台”淘汰出局，最终还是为了给消费者提供品质商品和优质服务。

在采访中，翁一认可各平台在双十一期间展开的强势竞争，但就反复以“二选一”为话题搅动市场关注，这一行为无助于电商平台自身发展，且对整个市场没好处。“动辄以反垄断的名义诉诸舆论，进而期望政府出手干预，反倒是有违市场发展的行为。”

“我们需要重点关注的是，这类商业竞争行为有无侵犯到消费者的权益。“廖建勋说，如果平台通过筛选经营者，能够更好地规范经营者的经营行为，保障消费者的合法权益，则应该受到市场肯定。

田轩强调，如果商业行为涉及法律规范，需要执法部门的专业判断，市场上片面炒作“二选一”，势必会造成平台、商家及消费者对市场竞争行为的误解。