谷辽海:澳洲加入GPA所带来的启发(7)

谷辽海2022-08-01 09:45

谷辽海/文

EFTA成员的异议             

首先,对于“但书”所谓的仅适用于所列实体而不覆盖65个机构所辖的部门和子部门、下属机构等说明,欧洲自由贸易联盟成员国建议澳大利亚删除这条注释。与此同时,EFTA成员建议澳大利亚在中央一级使用所涵盖实体的功能定义,并将肯定式清单转变为所涵盖实体的指示性清单,确保对中央一级实体的全面覆盖,并在未来避免与所覆盖采购的有效范围造成不确定性因素。

其次,排除政府律师局的必要性。

欧洲自由贸易联盟成员国要求澳大利亚澄清说明附件一的备注2中排除的必要性。即澳大利亚政府律师局不纳入附件一实体清单的原因,需要有充分的理由进行证明。

第三,澳大利亚国防局除外情形的必要性。

欧洲自由贸易联盟成员国要求澳大利亚澄清附件一中对国防局的几点备注解释。其中的b 项就联邦供应各代码及其编号的系列产品,澳大利亚对此说明的必要性及其排除情形的解释,澄清b项说明及其完全排除的理由和必要性。有关c项安全领域的三个实体完全排除的必要性,即国防情报组织、澳大利亚信号局或澳大利亚地理空间情报局或代表其进行的货物和服务采购;对于d项有关旨在支持澳大利亚工业能力计划及其后续计划和政策的除外条款,要求澳大利亚澄清说明排除的理由、目标和必要性。

中国台北代表团的意见

请澳大利亚修“但书”一的备注,以包括附件一所列实体的相关组织法规定的所有行政单位。我国台湾地区建议澳大利亚删除“但书”三的b项和c项。如所列任何货物和服务不能适用《政府采购协定》第三条,请予以澄清。中国台北代表团发现“支持澳大利亚工业能力计划及其后续计划和政策的排除”范围太广,请澳大利亚删除“但书”三中的d项。

加拿大的质疑

加拿大注意到澳大利亚对中国香港问题的答复,即“但书”二下不包括由澳大利亚政府律师局或代表澳大利亚政府律师局进行的采购。加拿大建议澳大利亚探索更明确地说明澳大利亚政府律师局是所涉实体澳大利亚司法部的一部分的替代措辞。加拿大希望澳大利亚澄清关于“澳大利亚工业能力计划”的“但书”三中d项的必要性和理由。如果该计划属于《政府采购协定》第三条的范围,则《政府采购协定》第四条第一款和第二款不适用于作为该计划一部分的采购。

日本的响应

对于澳洲附件一的第二点说明,日本要求澳大利亚探讨更准确地反映“澳大利亚政府律师局”情况的语言措辞。澳洲的表述可能是“澳大利亚政府律师局”正在被总检察长所在部门吸收,宜更清楚地描述这个注解打算说明排除的内容。正如加拿大指出的那样,日本还注意到,澳大利亚初始要约中65个实体的名单与澳大利亚跨太平洋伙伴关系要约中67个实体的名单并不完全对应。因此,日本鼓励澳大利亚在其下一次修订要约中纳入以下实体:澳大利亚交通安全局和旧议会大厦。

本人就附件一但书的感慨

澳洲初始出价附件一实体的除外解释,GPA多个缔约方均澳大利亚政府律师局的排除不满,同样的问题,我国香港首次提出的时候,澳大利亚政府在第一时间就进行了答复。虽然理由似乎不是很充分,但我个人对律师服务业的了解,还是很赞赏“澳大利亚政府律师”这个群体不纳入国际竞争的诸多有利因素。澳洲政府律师,相当于政府公务员,属于公职律师,这种职业的稳定性一方面能够大量节约纳税人资金,另一方面对政府部门熟悉掌握专业知识,更好为民众提供公共服务非常有帮助。

从节约纳税资金这个角度来说,我国各级政府最近十几年都是通过公开招标的采购方式选择律师担任常年法律顾问,但这种竞争机制存在许多的缺陷。比如2019年初,政府采购网发布《财政部条法司聘请法律顾问律师事务所项目公开招标公告》,公告中显示,财政部条法司聘请法律顾问律师事务所作为法律顾问的拟预算金额为540万元。律师提供专业服务的水平如何,也是需要监督的。

再如2022年02月21日,财政部国库司聘请常年派驻专职法律顾问律师团队项目公开招标公告,预算金额:890万元(人民币),采购需求:律师事务所应指派1名高级合伙人为本项目总负责人,全面负责本项目工作;指定1名律师为现场负责人,驻现场办公,专职负责并协调本项目日常工作;……协助开展全国政府采购代理机构监督检查;协助开展集中采购机构考核;协助编制政府采购行政裁决指导性案例;协助开展及推广政府采购行政裁决示范点建设工作;举办专题论坛,开展有关培训及宣传,并承担各项工作涉及的派驻人员交通食宿等费用。

我从2004年开始接受一些受伤供应商或承包商的聘请,因政府采购方面的行政争议而与财政部多次诉讼到法院,在长达十八年时间里,接触了财政部许多高薪律师,这个部门真正熟悉掌握政府采购业务的律师而且娴熟运用法庭诉讼技巧的诉讼代理人非常罕见,大多数的情况下,在法庭上能够与“过招”的,往往是是一些资深处长,而他们聘请的执业律师一方面不熟悉政府采购专业知识,另一方面也缺乏庭审论辩技巧和诉讼经验。

从律师的稳定性来说,培养独立的公职律师非常必要。我国各级政府及其职能部门或公共机构也是经常聘请律师担任常年法律顾问,但更换律师的频率非常高。通常情况下,政府职能部门领导升迁、调离、退休等各种原因,都会更换受聘律师或常年法律顾问,致使许多政府律师很难沉静心思来熟练掌握某个领域的专业知识或行业技能。

在《澳洲加入GPA所带来的启发(3)》一文中,我曾大致介绍了建于1903年7月1日澳洲政府律师局的基本情况。不管公共项目规模和范围如何,也无论联邦政府将发挥什么作用,澳洲政府律师局都处于独特的地位来支持政府客户。与众不同之处在于,政府律师对政府机构和私营部门的框架、义务和风险承受能力的独特多学科知识。

他们可以就项目采购、债务和股权融资、项目文件、法定权力的行使和监管,以及联邦与州或地区立法和监管制度之间通常复杂的交叉点提供咨询。澳洲政府律师局可以确保英联邦的政策适当反映在建筑和基础设施合同和采购中,包括公共合同最新和示范条款,从业者都有丰富的公共和私人执业经验,能够有效地提供战略见解,为所有利益相关者实现最佳商业成果,很好地分配和减轻风险,对私营和公共部门都有360度的理解,支持创新和市场领先的采购和融资方法,同时保持最高的礼宾和问责标准。

在建筑和基础设施政府采购中,澳洲政府律师局不代表其他各方行事,如开发商、承包商、州和地区政府或融资商,因此永远不会发生利益冲突。他们的法律建议将始终通过与私营部门保持一致来为政府获得最佳价值。

当确实出现争议时,澳洲政府律师局有一个代表政府具有无与伦比的诉讼经验的专家小组。他们是一个真正的国家实践者,他们的足迹反映了英联邦的足迹。澳洲政府律师局在政府采购建筑和基础设施工作方面,主要工作有:

根据《2016年建筑和建筑业(提高生产力)法》,澳洲政府律师局帮助制定了《建筑法规》,该法案涉及招标采购联邦资助建筑工程,法典涵盖采购实体的“建筑承包商”和“建筑业参与者”规定了某些要求。《建筑法》还规定了非公司英联邦采购实体(融资实体)在采购或资助建筑工程时的义务。《建筑法规》是《联邦采购规则》子项采购相关政策。

自2016年12月2日起提交英联邦资助建筑工程意向书或招标书(无论描述如何)的每个“建筑承包商”或“建筑业参与者”都是受《建筑法》涵盖的实体,并受《建筑法》的约束。

澳大利亚建筑建筑委员会(ABCC)是负责监督《建筑法规》遵守情况的实体。《建筑法规》对法律涵盖的采购实体规定了多项义务。这些包括以下方面的义务:让分包商参与进来;让非公民和非居民参与并遵守法律;上述应享待遇的付款;参与者协议注册;虚假订约的认定;等等。

就《建筑法规》而言,什么是政府采购的建筑工程? 建筑工程包括建造、改建、扩建、修复、维修、拆除和拆除构成或将要构成部分土地的结构。建筑工程还包括从这些结构中安装或拆除配件,以及准备工程(例如场地清理和挖掘)。建筑工程的范围非常广泛,但某些采矿作业、建造单一住宅、将货物运送到建筑工地以及现场预制定制组件的豁免有限。什么是联邦政府资助的建筑工程?英联邦资助的建筑工程在《建筑法规》附表一中定义,包括:为资助实体或代表供资实体进行的任何价值的建筑工程;英联邦通过赠款或其他计划间接资助的建筑工程,这包括英联邦捐款超过500万美元且至少占项目总价值50%的建筑工程,以及英联邦捐款超过1000万美元的所有建筑工程;某些BOO、PPP和PFI项目;以及涉及承诺前租赁的建筑工程,也称为租赁协议。

联邦资助的建筑工程不包括私人资助的建筑工程,或为支持安全或情报机构运营而开展的某些工作。融资实体的义务是什么?政府律师局起草招标文件和意向书请求,处理采购英联邦资助的建筑工程时,融资实体须确保意向书或招标邀请要求受访者:确认答辩人(以及任何相关实体)遵守《建筑法规》;确认受访者有资格从事英联邦资助的建筑工程;对受访者的员工队伍提供适当培训和技能发展的积极承诺;确认被告打算聘请的学徒和见习员工人数,以及持有签证的人数和级别,以从事英联邦资助的建筑工程;以及告知被告是否在过去3年内因违反相关法规或建筑法而对他们做出了不利决定,是否被要求根据裁决文书支付任何金额,或欠建筑承包商或建筑业参与者未满足的判决债务。

在招标、融资计划和其他政府举措的利益冲突,政府律师局帮助处理政府项目的利益冲突。识别和有效管理利益冲突,实际的、感知的和潜在的能力,对于那些参与实施政府举措和履行政府指定角色的人来说至关重要。

政府律师局考虑可能导致利益冲突的情况,审查了一些普遍适用的法律。提供了一些处理冲突的技巧。

什么是利益冲突?不同的法律和政策以不同的方式定义“利益冲突”。然而,一般来说,当一个人的利益或关系,真实的或感知的,与其所承担的职责相冲突,或其角色与另一个角色相冲突时,就会产生利益冲突。

总而言之,澳洲政府律师的许多专业服务方面都值得我们学习和借鉴。我们不宜全部通过公开招标的采购方式选择高薪律师,这种简单做法,并不一定能够达到采购部门理想的执业目标,对于广大的纳税人来说每年都是沉重的经济负担。而培养公职专业性较强的政府律师,并不需要历年庞大的律师费用投入,对于节约公共资源都很有帮助。

九、澳洲回应答复各方质疑

(一)答复EFTA成员

2016年1月25日,WTO政府采购委员会分发澳洲对冰岛、列支敦士登、挪威和瑞士就澳洲初始附件一出价提出问题的答复。应澳大利亚代表团的请求,现分发2016年1月20日的以下信函。

在澳大利亚的首次报价中,澳大利亚感谢欧洲自由贸易协会(EFTA)成员就澳大利亚加入《政府采购协定》的初步出价提出的问题和改进要求。

对于附件一出价的中央政府实体

澳洲在中央层面使用了一份涵盖实体的肯定列表。欧洲自由贸易区国家建议澳大利亚使用涵盖实体的功能定义,并将肯定列表转换为涵盖实体的指示性列表。这将确保中央一级实体的全面覆盖,并将在未来避免涉及采购有效范围的问题和/或不确定性。澳洲无法考虑对中央一级的覆盖范围采取定义方法,并非澳洲《2013年公共治理、绩效和问责法》中列出的所有联邦实体都需要遵守联邦采购框架;这使得澳大利亚无法提供定义方法。目前的“中央政府实体”清单确保澳大利亚政府实体知道他们受GPA保护,并遵守澳大利亚的国际贸易义务。

欧洲自由贸易区成员国建议澳大利亚删除附件一的“但书”一。这个注解指的是仅涵盖附件一中所列实体的《政府采购协定》,澳洲已经提供了更大的确定性,并确保在出价实体的情况下,涵盖该实体履行的职能,除非在澳洲的市场准入要约中明确排除。“但书”一的说明包含在澳大利亚的所有贸易协定中。

欧洲自由贸易区成员国要求澳大利亚澄清是否需要在附件一的“但书”二中予以排除。 2015年7月1日,澳大利亚政府律师局被纳入司法部长管辖的部门。澳大利亚政府律师局的职能不受英联邦采购框架义务的约束,也不能成为澳大利亚贸易协定中政府采购要约的一部分。欧洲自由贸易区成员国要求澳大利亚澄清是否需要在“但书”三中将国防局的注释列表中进行排除。对于附件一说明的b项,除GPA第三条(安全和一般例外)第一款外,另见附件一的备注3b,提供澳大利亚政府要求仅为国防部排除的商品和服务清单。国防部在澳大利亚和国际上独特而偏远的地方工作。排除清单反映了这些地点的运营要求。根据豁免进行的采购必须记录在案并证明合理。这些政府采购除外条款是澳大利亚政府要求的,并包含在所有澳大利亚贸易协定中。

欧洲自由贸易区成员国要求澳大利亚在国防局的注释列表中澄清完全排除的必要性。对于国防局c项有关安全领域的实体。国防情报组织、澳大利亚信号局和澳大利亚地理空间情报组织是国防部下属的部门。出于国家安全原因,这些分支机构不在《政府采购协定》范围内。国防部可以代表这些部门进行采购,该说明澄清了《政府采购协定》不包括此类采购。这种排除是澳大利亚政府要求的,并包含在澳大利亚所有现有的贸易协定中。

欧洲自由贸易区成员国要求澳大利亚澄清对国防局备注的理由、目标和必要性。附件一“但书”三中有关旨在支持澳大利亚工业能力计划及其后续计划和政策的除外条款。澳大利亚工业能力计划旨在建设澳大利亚工业参与澳大利亚国内和国际国防采购的能力。澳大利亚工业能力计划适用于复杂的采购,在确定国防能力是否来自澳大利亚或海外供应商时,性价比仍然是首要考虑因素。有关澳大利亚工业能力计划的更多信息,请参阅国防采购政策手册。澳大利亚政府不打算在任何时候将本计划用于排除任何特定采购或本应涵盖的采购。国防采购必须证明物有所值。这是澳大利亚政府要求的,并包含在澳大利亚所有现有贸易协定中。


(未完待续,敬请继续关注)