高丽姣/文

抚养权案件执行难是我国各地法院普遍存在的问题，涉及人身属性的权利执行在实践一直无法有效实现。比如，抚养权的执行对于司法实务就具有非常大的挑战，尤其是涉及抢夺、藏匿子女的案件，不仅被执行人拒绝执行，子女的意愿也是阻碍抚养权执行到位的因素。

抚养权案件执行难，主要是难在抚养权执行标的的人身专属性，表现为子女人身的不可强制执行以及交付子女行为的不可替代履行，其实质是对子女及协助义务人意愿的依赖。执行实践中被执行人通过藏匿子女的方式拒不履行义务。由于抚养权人与子女的长期分离，子女不愿意同抚养权人生活。其根本原因在于离异双方对抚养权的错误认知，忽视子女利益。诉讼与离婚纠纷具有不可分割性，父母双方本身就具有较深的矛盾，当一方故意藏匿子女，或为高额的抚养费利益，或为泄愤，如何保护诉讼中的未成年子女的合法权益，就成了司法实践中破解抚养权执行难需要考虑的问题。

本文通过笔者代理的案件引发思考，拟通过借鉴域外保护子女利益方面的经验，引导完善我国家事调查员制度、规范适用拒执罪、拓展人身安全保护令适用范围，呼吁解决减少因一方恶意抢夺、藏匿子女引起的抚养权执行难问题。

一、案例分析：男方藏匿子女却获得子女抚养权案

男女双方婚后育有一儿一女，2012年第一次发生矛盾，男方藏匿女儿至女方半年未见到女儿，最终在女方妥协后男方将女儿带回。2013年，双方又发生比较激烈的矛盾，男方再次以藏匿两个子女为由威胁女方。女方忍无可忍向法院提起了诉讼离婚，但没想到自此六年没有再见到孩子。离婚诉讼经过二审终审，诉讼过程中女方多次要求见孩子，男方始终拒绝透露孩子下落。法院最终作出判决：儿子归女方抚养、女儿归男方抚养，双方互不给付抚养费；房屋归女方所有同时支付男方房屋折价款。判决生效后执行过程中，女方为了尽快能见到孩子依法履行了自己的金钱给付义务，但男方百般拒绝故意拖延，拒不将孩子交于女方并在执行过程中在法院对女方进行殴打，执行案件经历二年一直未果。2019年，男方反而向法院另行提起诉讼，请求变更儿子由其抚养，由于儿子已年满8周岁，法院经过征求孩子的意见，又将儿子抚养权的变更给了男方。

双方经历了离婚诉讼两审、抚养权变更纠纷两审以及女儿抚养费纠纷两审。从2013年至今，女方始终在为了依法实现自己的合法权利而不断努力，但由于执行涉及未成年人的人身权，法院难以在执行过程中采取强硬的措施，致使生效判决事实上无法取得实质进展，女方反而在这个过程中最终丧失了抚养权。

二、抚养权执行困境的现实表现

抚养权执行中存多方面的困境，比如前述案例中男方藏匿子女的行为、子女意愿的表达以及由于男方长期藏匿子女至子女与其共同生活的现状均导致抚养权执行虚置。所谓抚养权执行虚置，是指在规范层面存在抚养权强制执行的机制，但是这种机制在实际运行中无法有效保障抚养权的实现。抚养权执行虚置的原因主要存在以下几个方面：

（一）认定被执行人恶意拖延、拒绝履行判决存在障碍

1.子女与被执行人共同生活的事实

负有交付子女义务的一方以及长期与未成年子女共同生活的父母，将子女进行藏匿或者带着子女并搬离原住所，并且拒绝提供新的住址和子女的在读学校，从而规避抚养权的执行。法院在这种情况下直接将子女带离被执行人，操作的难度极大，采取直接强制措施有可能对子女产生较大的伤害，故法院一般不会对于子女直接采取强制措施。

2.子女本人的抗拒与抵触

被执行人还往往以子女不愿意跟随未直接抚养一方即申请执行人为借口拖延履行、拒绝履行。年幼的子女因长期不与另一方共同生活，进而产生陌生疏远的情绪，拒绝见面或共处更为被执行人提供了事实依据。此种情况很难认定被执行人系恶意拖延、拒绝履行生效裁判文书的义务。

3.子女年龄致抚养权变更的可能性

被执行人与被藏匿子女共同生活一段时间后，通常会向法院提起变更抚养权的诉讼，进而实现法律上篡夺子女抚养权的目的。由于变更抚养权不受“一事不再理”原则的约束，而且诉讼成本极低，理论上当事人可以无限次提起诉讼要求变更抚养权。在当事人提起变更抚养权的诉讼后，法院通常会终结执行程序。

分析上述原因后，不难发现此种情况下无论是间接强制措施还是直接强制措施都是对未成年子女人权的侵犯，也就很难认定被执行人恶意拖延、拒绝履行判决的重要原因。

（二）法院无法采取有效的执行措施

1.惩戒措施的适用缺乏统一标准

《民事诉讼法》第114条规定：”对于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第262条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

但在司法实践中，我国法院在执行过程中对于是否应当采取强制措施，以及应当采取何种强制措施存在较大差异，而看似严厉的强制执行措施也无能为力。  

比如在何种情况下应当适用罚款措施以及具体数额，我国各地法院的做法分歧较大。拘留措施的运用更是存在众多障碍，在被执行人身处异地或者躲藏的情况下，法院通常无法采用拘留措施，或者因担心采取拘留措施后，诉争子女无人照顾而被迫放弃采用拘留措施。其他措施对于被执行人基本没有强制的威慑力。而追究被执行人刑事责任更是难上加难，由于抚养权本身的性质与其他权利的不同，在实践中更难确认被执行人的刑事责任，即使单独向法院提起诉讼甚至连立案的机会都没有。

因此，就目前司法实践中对于抢夺、藏匿子女的被执行人拒绝履行生效裁判义务时很达到有效的强制执行措施。

2.可执行性的理解缺乏统一认识

通常情况下，人民法院的执行对象只能是财物或行为。抚养权纠纷的执行标的是协助义务人交付子女的行为，作为一种不可替代的履行行为与被执行人的人身密不可分。

人民法院强制将子女抱离在我国缺乏法律依据。子女人身的不可强制执行体现在两个方面：一是协助义务人拒不交付子女时，人民法院不能强制将未成年子女交付申请执行人；二是基于子女利益最大化以及对子女意见的考虑，即使被执行人同意交付子女但子女不同意与申请人生活，人民法院也不能强制将子女交付申请人。

三、抚养权执行困境的成因分析

（一）执行标的具有人身专属性

我国台湾诉讼法学者杨舆龄认为：“强制执行之标的，指的是用以实现债权人请求之债务人所有之物或权利而言。”因此，简单概括执行标的就是执行对象，是负有给付内容的法律文书所确定的给付内容。抚养权的执行标的是人身关系的特殊场域，其背后所牵涉的法律关系要比普通民事案件复杂的多，不仅包括对人身自由的执行，甚至会涉及对人身体的执行。因此，普通的民事执行方式显然不足以应对家事案件中如此复杂的执行标的。

由于执行规则体系是以对财产给付的执行为框架构建的，我国法院在抚养权的执行中仍然深受财产性给付执行定向思维的影响，没有给予身份性权利执行相应的重视。即，对抚养权的执行可以采取强制措施，但执行是否可以针对子女采取强制措施则缺乏明确的规定。各地法院对于这两项原则的理解存在较大的偏差。

有法院理解“人身不能作为执行标的”的含义，认为不能对人身采取直接强制措施。按照这种理解，在抚养权纠纷中法院不能对带离子女进行强制执行。但事实上，现行法律和司法解释并没有禁止抚养权执行中的直接带离措施。所以有学者分析认为，强制带离子女交给有抚养权但未直接抚养子女的一方父母是我国将身体作为执行对象的唯一表现，并没有违反我国强制执行制度。当然，也有学者分析认为，子女不是婚姻案件中的债权或者债务，不能成为执行对象。

笔者认为即使将此类案件的执行标的理解为行为，实际上也并没有必然排除强制带离诉争子女的可能。强制带离子女从另外一个角度来看，恰好是针对被执行人妨碍行为的。强制带离子女实际上是对被执行人行为的约束。如果执行法院产生在任何情况下均不可带离子女的认识，则势必会加剧抢夺和藏匿子女的现象产生。例如前述案例中，法院始终未采取过任何有效措施，只一味地放任听取被执行人各种拖延理由，即使孩子带到法庭，法院也未有任何具体措施帮助申请人实现抚养权的交付。

因此，法院只有跳出财产性给付执行的定向思维，才能充分认识到抚养权执行的特征，并进而构建起合理的执行机制。既要避免将抚养权的执行与财产性给付案件的执行做等同处理，也要避免过分强调自愿履行而造成执行虚置的现象。

（二）缺乏具体的法律规定，造成宽泛的自由裁量权

各地法院在抚养权强制执行问题上所出现的分歧，很大程度上是由于法律和司法解释提供了一种概括性原则，这实际上赋予了各地法院极其宽泛的自由裁量权。微观上，宽泛的自由裁量权可能破坏裁判文书的既判力，使得权利处于一种不稳定的状态；宏观上，宽泛的自由裁量权可能破坏了法律的一致性和可预测性，从而动摇整个法治的根基。

父母离婚后未成年子女的权益保护不到位某种程度上也是由于我国立法不到位。虽然我国现行立法明确了未成年人最大利益原则、抚养和探望等相关法律制度，但基本流于原则、制度，并无具体的落地规则，使得法官只能以审理财产纠纷案件的模式和套路处理家事纠纷。这就导致法官处于消极、被动的状态，哪方强势，哪方获胜。

（三）法官认知存在差距

抚养权归属判决在形式上是确认离婚后子女由哪一方进行抚养，但仍具有一定的给付内容，该给付内容是一方须将子女交由另一方抚养，即交付子女。一言以蔽之，该部分判决要求被执行人须为申请人实现现实抚养提供必要协助，其实质是一种协助行为、给付行为，具有给付内容，要求被执行人实施一定行为，履行判决所确立的法律义务。因此，抚养权归属判决结果在逻辑上内含给付行为，符合执行申请条件，具有强制执行的法律依据。抚养权执行的标的应是协助实现抚养权的行为或不得实施有碍抚养权实现的行为。该标的从本质上是一种作为或不作为的行为，而非子女的人身。因此，抚养权具有可执行性。

部分执行法官认为，这样的判决因未就实现抚养权的协助义务明确列明，仅是对抚养权归属的判决，故而缺乏明确的给付内容。而多数审判法官认为，尽管在判决书中未列明一方的协助义务，但这项内容应当是抚养权归属判决中的应有之义。审判法官与执行法官在此方面的认知偏差与分歧，在一定程度上致使抚养权执行陷入窘境，是当前抚养权执行困境的一个重要原因。

（四）特殊的解决理念

与一般财产案件的执行不同，抚养权案件的执行不是“一锤子”买卖，不可能每件案件都能做到“案结事了”“一了百了”。并且，此类纠纷作为情理与法理、私益与公益相交织的一类特殊案件，其执行在追求实现裁判文书所确定的权利义务关系的同时，更要致力于矛盾的真正化解和家庭、情感、血缘关系的维护和修复。其所追求的是一种“和谐、共赢”的执行理念。现有的执行措施、执行原则与家事案件执行特殊的执行目标和执行理念之间的不匹配性，也是造成家事案件执行难的主要原因之一。

四、域外考察

澳大利亚《家庭法》第 68L 条规定，法院可依职权或者依申请为有需要的未成年人指定独立代表人，该独立代表人在诉讼中以儿童最大福利为第一考虑因素，不会受到儿童的父母强加的意愿的影响，具有独立的诉讼地位，“类似于民事诉讼中有独立请求权的第三人”。

德国在儿童参与权的保护上设计了子女异议驳回制度，既有利于子女的参与权得到保障，有发表意见的自由和机会，有要求别人尊重自己的权利，但是任何权利都是有边界的，异议驳回制度也体现了对子女意见表达的限制。

日本设置程序代理人，其工作职责包括了解未成年人的内心诉求并代替其出庭向法官转达真实想法，当父、母不能实现探望时在当事人之间进行调解、沟通等。

法国对未成年人权益的保护设置有专员制度，其地位相当于法定代理人，既是对父母代理权的限制，也是未成年人有力的保护。法国设立了离婚后的子女探望中心，解决在父母关系极度冲突的情况下子女探望权执行难的问题。这些中心是非营利性的，以协会的方式组织，由心理学家、社会学工作者、治疗专家、家庭顾问等组成。

五、解决路径试探索

在立足我国司法实践的基础上，有选择性地借鉴域外关于抚养权案件执行的立法和制度设计，从抚养权案件的本质特征出发，完善社会调查制度、规范适用拒执罪等多个层面对我国抚养权案件执行解决路径进行尝试探索。

（一）明确最有利于未成年子女原则的细则

1992 年《儿童权利公约》在我国生效。在制定《民法典》的过程中，法学界提出明确规定儿童最大利益原则的呼声很高，但最终出台的《民法典》却没有规定。虽然在第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。”但“最有利于未成年子女的原则”并非是贯穿于婚姻家庭编的基本原则，而且也未在婚姻家庭编及司法解释中规定相应的实施细则。

此外，2021年6月1日新修订生效的《未成年人保护法》虽然确立了“最有利于未成年人原则”，而且第二十四条还规定：“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。”但也仅仅是原则性的制度，并没有任何具体实际的惩罚机制和有效措施。

由于上述立法的缺失，对于如何确实有效地保护未成年人的利益在司法实践中还是存在众多实际操作上的问题，无法有效地给予未成年人真正的保护。

（二）社会调查制度

英美法系国家的做法值得我们借鉴，尤其是发挥社会工作者、儿童保护机构以及各类福利机构在家事调查方面的作用，其在介于司法资源、保证中立性方面更具优势。前者是由法院管理的模式，后者是各类社会机构自我管理的模式，两种模式在实现未成年人利益最大化的功能发挥上各有所长，可以取长补短。

目前各地法院自行制定家事调查制度，规定了家事调查员资格程序与运作流程。调查员基本是由法院通过购买（少数由政法委、妇联等联动单位购买）社会服务来选任的；工作地点则区分兼职与专职，专职的在法院，兼职的在其他单位。调查员与法官的关系有些类似于助理与法官的关系，更趋于借鉴了大陆法系制度。

完善目前的调查员选任制度，加强管理与业务指导，统一调查员的资历要求、选拔程序、职业训练、考评标准，提升调查员的专业素质，拓展社会调查的广度和深度。具体到调查报告的内容，应当强调调查事项的全面性，调查报告内容的详尽性，开展调查的客观性，同时内容上兼顾对子女情感需求与生活教育需求，在范围上包括父母的亲子关系、与抚养子女相关的人员与子女的关系、父母过往冲突行为与原因等，确保详尽查明事实。

此外，由于“有利于未成年人健康成长”的原则较抽象、模糊，如果缺少客观证据论证，极易造成法官自由裁量权的失衡。社会调查对于了解未成年人父母实际抚养条件具有直接和客观的作用。调查的主要工作内容还应包括到主张抚养权、增加抚养费一方的当事人家中、工作单位了解当事人的居住条件、家庭成员、工资收入等抚养条件。

社会调查工作因为关涉法官判案的内心确信的形成，责任主体应以法官本人为原则，司法辅助人员为例外。如果该项工作由司法辅助人员承担时，司法辅助人员应当制作客观的社会调查报告，并及时提交给主审法官，相信会给法官很多有益的判断依据。

（三）拒执罪与谦抑执行理念的配合

我国目前对于拒不履行抚养判决的刑事制裁主要是拒不执行判决、裁定罪。拒不执行判决、裁定罪本质上是作为惩罚性，而不是救济性机制的存在，其保护的利益主要是司法机关的正常活动和司法机关的权威。因而，该罪并不能简单的作为敦促被执行人履行交付子女义务的手段。就拒不履行有关抚养权的判决、裁定而言，认定罪与非罪的关键在于被执行人拒不履行抚养权判决、裁定的情节是否严重。比如，是否因其不履行行为造成了严重的不良社会影响，或者对未成年人的健康成长造成严重损害。从现有的案例来看，法院通常并不会将被执行人拒不执行行为对未成年人所造成的影响作为考量因素，而是更多地考虑拒不执行行为给司法机关带来的负担和影响。这种做法明显没有考虑此类案件的特殊性，儿童利益毫无疑问是法院所应当首先考虑的问题。因此，实践中由于此罪在抚养权执行领域的谨慎适用,也导致未直接抚养一方父母虽然赢得了官司，却履履不能实现直接抚养子女的权利。

当然，随着抚养权执行难的问题越来越被重视，全国妇联在2021年12月28日公布的第四届“依法维护妇女儿童权益十大案例”中，其中案例九为离婚藏匿子女刑事拘留案，该案以“拒不执行法院判决、裁定罪”成功解决了抢夺、藏匿未成年子女问题，法律的震慑迫使当事人回归理性，放下了恩怨，使得判决得到顺利执行，维护了社会公平正义。

同时，为防止被执行人的情绪失控而采取过激方式，不能简单采取强硬措施及罪行的追究，应注重抚养权执行的方式和方法，将谦抑执行理念融入其中。所以，谦抑执行理念应贯穿抚养权执行全过程，以期促进被执行人主动履行生效判决所确立的义务。谦抑执行理念最先由最高人民法院江必新副院长提出，旨在寻求执行手段与目的之间的平衡，执行手段应合理、适度。执行措施的采取和具体适用都应服务于执行目的，以执行目标的实现为根本。谦抑执行理念包含人文关怀，抚养权的强制执行以实现申请人的现实抚养为目标，谦抑执行有利于促进当事人之间的相互谅解，有利于促进被执行人将子女交付给申请人。

（四）抚养监督人制度的拓展适用

对于案件中普遍存在的探望权执行力低下的问题，如果是协助义务人不作为或者故意阻挠的原因，可以对协助义务人以拘留、罚款或者采取其他强制措施进行惩罚，对未成年人能得到父、母探望有间接的保障作用。但是如果是探望权人拒不探望，当然不能对权利人的探望行为进行强制执行，因为执行标的的复杂性和特殊性决定了探望权的执行不能简单地适用强制措施。张某诉郭某探望权纠纷案9是全国首例运用探望监督人制度的案件，既能够在执行过程中柔性地解决问题化解矛盾，也能把社会力量利用起来，节省司法资源。

笔者认为可以普及探望监督人制度，在被探望子女、探望权人、义务协助人之外设置第四方对探望过程进行协助、监督。该制度也可以在抚养权执行类案件中普及：（1）监督人是周围“熟人”，比法官更容易对当事人的家庭情况进行了解，更便于解决矛盾，促进事态发展；（2）法官工作量大，有限的时间和精力不允许其对案件始终都保持十分的关注；（3）监督人的设置是对社会各方资源的的有效整合和利用，是法院参与社会管理的创新之举。

（五）以人身安全保护令构建抚养权临时处分制度

在抚养权执行案件中，与子女共同生活一方为达到不履行的目的，往往会随意变更子女居所、隐匿其住所或将子女送亲属代管，甚至将其偷偷带出国边境。该类做法，是当事人一方对其抚养权的滥用，严重妨碍另一方探望权或抚养权的正常行使。

笔者认为尝试将滥用抚养权应当纳入“家庭暴力”范围。《反家庭暴力法》第29条前三项在申请人与被申请人之间建立物理隔离，抚养权或探望权的行使虽以接触与见面为特征，但其界限一旦明确，就会在离婚父母与子女间形成法律隔离，故对第29 条第4项进行扩张解释，并不存在法律障碍。扩张解释第29条第4项，实际上就是要构建抚养权或探望权的临时处分制度，具体包括两方面内容：

一方面是构建抚养权临时处分及子女交付制度。人身安全保护令如禁止将子女带离经常居住地、禁止单方委托他人代为抚养、禁止限制子女人身自由、禁止抢夺、藏匿子女等，对抚养权进行临时处分并提前进行子女交付，能避免找不到子女下落、无法进行子女交付现象，减少类似前述案例执行不能的情形。

另一方面是构建探望权临时行使及协助执行义务制度。采用人身安全保护令的形式确定不与子女共同生活父母一方的探望权利以及另一方协助义务，如临时确定探望时间、地点、频率、对象、方式等，可以为该案探望权的行使积累经验，为探望权判决提供直接参考。

广东法院审理离婚案件程序指引第12条规定了因对方当事人抢夺、转移、隐匿未成年子女的，当事人可以向人民法院申请行为保全，由法院作出裁定责令其禁止该行为。若行为一方当事人拒不停止该行为，法院可以依法对其予以罚款或拘留。可以借鉴广东法院审理离婚案件的经验，对于实施抢夺、隐匿子女的夫妻一方，经对方申请后作出裁定责令禁止该行为，并且该申请在抢夺、隐匿行为发生后即可申请，无需在诉讼程序中才能申请，可诉前申请行为保全。  

（六）完善跟踪回访制度

抚养类纠纷的诉讼目的决定了跟踪回访帮教工作的重要性。由法官及司法辅助人员每季度进行一次例行回访，并形成书面回访情况记录。如果发现当事人抚养条件和监护状况出现重大变化，或者未直接抚养一方父母的探视权未得到保障，法庭应当向当地社区或者居委会、民政部门、公安部门反映或者提出司法建议，以保障涉案未成年人的利益。

综上所述，子女抚养权归属的部分是离婚判决结果的重要组成，抚养权的强制执行有利于维护司法判决的既定力和司法权威，有利于解决家庭矛盾与纠纷建立和谐社会。但目前，各地法院抚养权执行案件处理不一，与当事人的期待相距甚远，也难以回应人民群众对司法的美好期待。

抚养权的争夺在很多情况下是成年人之间的较量，将孩子作为筹码，给对方感情上的报复，最终伤害的是无辜的孩子。孩子从出生时起就是独立的，不属于任何人，基于此，判定离婚父母哪一方对未成年子女享有抚养权是缺乏法律基础的，这实质上是创设了父母的权利。判决直接抚养权归属的同时不解决探望权问题，这对于败诉一方无疑是雪上加霜，反而增加了矛盾和冲突。

因此，在立足我国实际的基础上，有选择性的借鉴域外的成功经验，对原则、制度、机构设置和人员配置等多个层面予以完善，转变观念，探求更优、更好的解决办法和途径，才能共同推动抚养权案件的执行，促进实现家事领域未成年子女利益的最大化。

作者简介：

高丽姣，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,毕业于中国政法大学，执业11年，曾任北京电视台《法治进行时》栏目律师，现担任北京律协第11届婚姻与家庭委员会委员，北京女律师宣讲团讲师。擅长婚姻家事业务领域，主要涉及离婚、继承、房产纠纷、家庭私人财产规划及相关法律业务。至今已为众多当事人解决各类婚姻家事法律问题，代理案件500+，实战经验丰富，广受委托人信赖和好评。