我会对许霆案做无罪判决

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发布日期：2008-04-14

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刘波

　　经济观察报：许霆案引起了很大的争议，现在有人说他是盗窃罪，有人说是其他罪，还有人说许霆无罪。如果我们撇开媒体影响不谈，只谈法理，你认为应是什么样的情形？

刘仁文：无论是原审还是重审，法院都将许霆的行为定性为盗窃罪。还有人提出其他观点，例如侵占罪、信用卡诈骗罪。侵占罪是将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有、拒不退还的行为。在这个案子的重审过程中，许霆也为自己辩护说，他是要为银行保管这笔钱，但我们从普通常识的理解来看，这是一种狡辩，因为银行根本就没有委托他保管。所以根据罪刑法定的原则，这种行为不构成侵占罪。

经济观察报：那么信用卡诈骗罪呢？

刘仁文：许霆的卡是借记卡，不是可以透支的信用卡，所以一般认为不可能构成该罪。不过提出这一说法的人认为，虽然不是信用卡，但在许霆取款时

ATM机出了问题的特殊情况下，这个卡实际上已经具备了透支的功能。这样的说法不是一点道理都没有，提出者的用心是良苦的，主要的考虑是一审判决的刑期太长，故要想方设法找一个比较轻的罪名来把刑期降下来。

经济观察报：你认为这一解释也有成立的可能？

刘仁文：是的，这个解释有成立的可能。我的意思是，在该案中，法官原审做出了无期徒刑的判决，导致整个社会哗然，大家都觉得惩罚过重。在这种情况下，我们应当想方设法寻找适用法律的妥当途径来减轻这种处罚。所谓信用卡诈骗这样的解释，我认为是一个可能的途径，它有利于实现这样一个目的，就是使法律的结果更加符合大众的法感情。

经济观察报：这与依照法律办案的原则不违背吗？

刘仁文：在法律适用的过程中，遇上本案这样的疑难案件，就很难简单地一一对应到刑法里找一个条文去处理。随着科技的发展，现代社会越来越复杂。传统上的盗窃罪是秘密窃取，那是很简单的，但在这个事件中却不是那么简单。社会的日趋复杂给法律的解释与适用提出了挑战，这也就给法官提出了更高的要求。所以美国最高法院的一位大法官说，什么是法律？大家都觉得法条就是法律，而他认为，通过法官的判决最后实现的适用法律的结果，那才是法律。也就是说法的适用是在布满荆棘和迷途的丛林中，要求法官找出一个最符合法律的精神与目的、同时也符合民心的一个结果。

经济观察报：如果你是本案的主审法官，你会怎么判？

刘仁文：我要是有决定权，可能就做无罪处理了。在重审之后，许霆的刑期改为五年，我对这个结果表示肯定，虽说我并不完全同意。这个结果比起原先的畸形重判而言，显然是更得民心。但在面对这样的行为时，正如专家们也有不同的意见一样，并不是像自然科学在实验室里做实验那样，一个过程只有一个必然的结果。这跟裁判人员的价值取向、生活经验甚至勇气等都有一定关系。

经济观察报：现在重审法院做出的这个判决，认定许霆构成盗窃金融机构罪。但根据最高法院针对这类案件的司法解释，许霆的涉案金额已经达到了数额特别巨大的标准，依照法律就是应当判决无期徒刑或死刑。重审法院有什么样的理由来改判五年有期徒刑呢？

刘仁文：我先要问的是，碰到这样一个案子，为什么原审法院根本没有努力为许霆寻找降低处罚的方法，就直接判无期徒刑呢？因为我们的司法机关长期以来在“民刑两可”的时候，通常是先刑事后民事，特别当受害者是国家强势部门的时候。像本案中的银行资金雄厚，支付办案经费肯定是不用愁的，公安机关抓捕起来也就特别积极。按照这样的刑事优先逻辑，认定许霆构成盗窃罪，然后机械地根据司法解释去套用，最后判了无期徒刑，似乎是环环相扣，没有问题。但结果却是绝大多数人都大吃一惊。所以法官即使在看起来完美的理论体系指导下，严格依法办事，仍然可能出现于法有据、于情不通的结果。

经济观察报：其实在许霆之前，也有人因为类似的行为而被判处无期徒刑。

刘仁文：媒体能捕捉到的热点总是有限的，不可能把每个有价值的案子都报道出来。所以说许霆是幸运的。本案如果没有媒体的大量报道和关注，结果可能就会不了了之。在媒体的关注下，广东省高院将案件发回重审。但对于发回重审的这个做法，我是持批评意见的。

经济观察报：为什么呢？

刘仁文：发回重审的条件是事实不清或证据不足，这个案子的事实和证据都是清楚的，按理本不应当发回重审，现在这么做相当于回避问题，把皮球踢回给原审法院，因此从程序上值得检讨；从效果来看，同一个法院对同一种行为，前后出尔反尔，作出差距如此大的判决，也令人困惑，相反，由上一级法院直接改判，更说得过去一些。发回后，可能下级法院的法官也觉得，这明显是上级对我们的判决不满意，嫌判得过重，于是就开始论证说，这个案子毕竟是因为ATM机出错，与一般的盗窃行为相比还是有特殊性，不能按常规的解释判无期徒刑。但这时需要一个改判的依据，于是法院就找到了《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

经济观察报：根据这个条款改判，需要取得最高人民法院的核准。

刘仁文：对，现在的问题就是，目前还不清楚这个案子是否已经内部请示过最高法院，如果请示过，那以后的程序就是走过场了，这当然是不应该的。再就是，这一条的适用程序怎么操作，如要不要逐级复核，还是直接报最高人民法院，都不是很清楚。如果我们以这个案子为契机，探讨一下《刑法》第63条第2款规定的"特殊减刑"程序的进一步完善和规范，也算是许霆案的一个意外收获。

经济观察报：总体来看许霆案是不是给我们这样的启示，法官在判案的时候不只要看法理，还要依据情理？

刘仁文：也不完全是这个意思，科学的法理本来就应当合乎情理。我们的社会现在出现了许多难以用犯罪构成要件简单去套的新行为，当表面看来完美的理论体系无法实现公正的时候，如果仍然机械地去推导，结果就可能不那么有说服力，国外的刑法学界提倡“问题性思考”，即更多地从具体问题出发，通过同意和反对的意见广泛讨论，根据公道来加以测试，直到结论相对满意，以此来达到解决问题的公正和符合目的的可能性，这被证明对填补不确定的概念和一般性条款很有用处。

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　　经济观察报：那在这样的辩论中，是不是不只是法学家参与，公众也要参与进来？

刘仁文：当然了。像现在的情况恐怕就是这样，在民众的广泛讨论和辩论中，最后改变了那种畸重的情形。这种情况下需要法官的判决书尽可能地说理，这样才能服众。

经济观察报：但是我们现在很强调司法独立，如果媒体的、公众的观点能影响到判案，会不会损害司法独立？

刘仁文：像我刚才说的，这个案子目前经历的过程也不是完全值得肯定的，也有值得反思之处。特别是在两会期间，某些上级法院的领导公开向媒体表态说许霆案判得太重，这显然有损于原审法院的司法独立，特别有损于原审法官的独立。

但另一方面，在任何一个国家，司法都不可能完全脱离社会。国外的法官在判案时也要考虑法律效果和社会效果的统一。司法不能盲从民意，但要注意倾听民意，这是很多法院的做法。美国最高法院为何一段时间说死刑违宪，另一段时间又说不违宪，我想也是考虑到了社会犯罪的严重情形，以及社会公众要求的压力。

经济观察报：美国最高法院也会根据民情做出这种改变？

刘仁文：是的。1976年以前，美国连续十年没有执行死刑。那时美国最高法院的判决认为死刑执行方法是残忍的，而美国宪法规定禁止残忍的刑罚。但后来美国最高法院又通过一个判决认为，一定的行刑技术和方法可使死刑的执行不残忍，从而不违宪。最近我看美国最高法院又受理了一个案件，有人诉称死刑的注射执行同样是残忍的。我们很关注美国最高法院的审理结果。当然，民意只是一方面，司法不能脱离一些固有的底线去盲目地附和民意，在这方面国外同样有许多例子。

经济观察报：许霆案可能具有某种典型性的意义。虽然中国是大陆法系国家，以成文法为依据，但在当前司法改革的过程中，是不是一些经典的判例能对我们的司法改革起到推动作用？追求良好的判例，是否也更有利于发挥法官的主观能动性？

刘仁文：这个案子可以起到一定的判例引导作用，对未来的类似案件有参考价值。这也促使我们关注，如何有限地引进一些判例制度，与我们的成文法相结合。这并不只是从西方借鉴，中国古代的法典，比如《大清律例》中就既有律又有例。在许霆案之后再出现类似的案件，法官不大可能再判无期了吧。但目前我们关于判例的确定、效力等，还很值得下功夫去研究和完善。此外我们还可以关注这个案件反映出的量刑问题。过去我们是在法制建设的初期，更多关注对行为的定性，但在罪名确定之后，量刑的轻重幅度往往是很大的，比如法官判决五年有期徒刑或无期徒刑，对被告人而言是天大的区别。现在有一些做法可以考虑，比如在检察官写起诉书时，不仅写明控诉的罪名，还提出一定的量刑建议。

经济观察报：这样的做法已经开始了吗？

刘仁文：虽然没有明文法律依据，但的确已经开始了。这样做不仅为法官提供了可加以参考的意见，而且也给辩护律师一个靶子，律师可以认为检察官的量刑建议过重，就此加以辩论，使量刑能在开庭过程中得到充分展开。此外我们目前的司法解释过于死板。比如美国有量刑指南，法官在处理个案中，如发现案件的具体情况与量刑指南不吻合，或者量刑指南规定的刑罚过重、有失公允，法官可以不遵守指南，但是要在判决书里详细说明理由。我觉得这个做法值得学习。我们要发挥亲自处理案件的法官的司法能动性。

经济观察报：我们现在有错案追究制，如果让法官发挥司法能动性，上级法院认为法官判错了就会加以追究。这会不会给发挥司法能动性构成制约？

刘仁文：错案责任追究制的出台背景是现在司法腐败比较严重，群众意见很大，但发现了病症是否开对了药方呢？对于那些贪污腐败、徇私枉法的法官，当然应当追究他们的责任。但在许霆案这样争议性很大的案件中，要给予法官一定的自由度，判决应基于法官的价值信仰。我自己觉得，刑罚是个害处很大的事情，所以能判轻的就判轻，能不判刑的就不判刑。但有的法官可能倾向于从保护社会利益的角度去思考，有的或许是亲友有过受害于犯罪行为的经历，他们就会更注重打击犯罪。法官不可能是一个模子里出来的，他们的价值观、生活经验、知识背景都是不同的。如果法官在办案中没有不法行为，只因一个案子被上级法院改判了就追究他的责任，那是不对的。

经济观察报：你提到你的标准是“能判轻的就判轻，能不判刑的就不判刑”，你还曾撰文认为中国应废除死刑。你为什么有这些想法？

刘仁文：目前我们总体来说还是一个重刑的国家。你看浙江的杜益敏因非法集资罪被判处死刑，一个人搞垮巴林银行的尼克·李森，才被判了六年。涉嫌实施非法交易导致法国兴业银行损失近50亿欧元的凯维埃尔，羁押了一个月后就被保释出来，这在我们国家可能吗？所以我们有些根深蒂固的重刑倾向。从国际的比较来看，我们死刑过多，刑罚过重。我自己研究刑法经年，深刻感受到刑法的弊端和副作用，国家支出很大，对罪犯的改造效果又不是想象的那么好，还造成其家人处境的悲惨。现在我们在实践中推广犯罪人与被害人的刑事和解、社区矫正以及提出“宽严相济”，这都是对过去片面追求“严打”的反思。