经济观察网 郭雳/文 国际板启动提速，境外公司跨入我国法域的脚步声渐近。其证券发行、交易、结算等规则正次第推出，《公司法》层面的修订亦在考虑之中。与此同时，迈向全球化的我国企业也越来越频繁地面临着境外证券诉讼的考验。深沪上市的中国公司是否会成为境外证券欺诈诉案的被告? 美国之外，还有哪里的证券集团诉讼需要格外留意? 六月底，美国和荷兰刚刚做出的两项重要判决有必要引起我们的关注。

2010年6月24日，美国联邦最高法院以一致同意的方式对“莫里森诉国民澳洲银行案”

（Morrison v. National Australia Bank，“国澳银行案”）进行终审宣判，维持了下级法院一二审的决定，不支持原告三名澳大利亚投资者在美国联邦证券法下的诉权。该案中的被告国澳银行是澳大利亚最大的银行，在本国而非美国的证券交易所上市。1998年，国澳银行收购了一家总部位于美国佛罗里达州的抵押贷款证券化服务机构，后者由于会计处理上出现错误使得价值虚增。问题曝光后，2001年国澳银行被迫开展巨额核销，导致股价大跌。遭受损失的投资者以“虚假财务信息产生于佛罗里达”为由，向美国联邦地区法院提起证券集团诉讼，声称被告违反了《证券交易法》第10（b）条（及规则10b-5）和第20（a）条，其中前者是争议焦点。

针对证券交易市场上的欺诈行为，美国联邦法律的核心应对就是其1934年《证券交易法》第10（b）条。该条概括性地规定“任何人直接或间接所为，与任何证券买卖相关、违反证券交易委员会（SEC）所拟规则采用操控性（manipulative）或欺骗性（deceptive）手段的”活动为非法。根据授权，SEC在1942年综合了《证券交易法》第10（b）条和1933年《证券法》第17（a）条，制定了著名的规则10b-5。规则10b-5规定的非法行径共分三款：（a）采用任何手段、图谋或伎俩进行欺诈；（b）对某重大事实做任何虚假的陈述，或不就某重大事实做必要说明以使其所为陈述在当时情况下不具有误导性；或者（c）参与任何与证券买卖相关、会或将会欺诈或欺骗他人的行动、操作或举措。

规则10b-5原本是被用于SEC自身的执法，或者由SEC向法院提起的诉讼。1946年联邦地区法院首次接受其他主体以违反该规则为由提起的民事诉讼，认定第10（b）条及规则10b-5项下存在着默示的私人民事诉权。1971年联邦最高法院判例在未加解释的情况下采纳了下级法院的上述主张，正式确立了该默示的私人民事诉权。经历了近70年的演进，规则10b-5涵盖了虚假陈述、内幕交易、操纵市场、券商欺诈客户等几乎所有欺骗行为，成为美国法下证券欺诈集团诉讼的首选利器。

然而“国澳银行案”中，原告澳大利亚投资者的该项诉求却在三级法院接连受挫，尽管后者给出的原因不尽相同。初审地区法院与二审联邦第二巡回法院驳回起诉的依据均为缺乏管辖权，最高法院调卷终审的结果则更令原告沮丧，因为其言明第10（b）条及规则10b-5的域外效力属于实体法而非仅是管辖权问题，进而从根本上否定了外国投资者在类似情况下寻求美国证券法救济的可能。在代表最高法院撰写判词的斯卡利亚（Scalia）大法官看来，第10（b）条的适用范围仅限于（1）美国境内证交所上市证券的交易；（2）其他证券在美国境内的交易，别无其他（“交易标准”）。不仅如此，斯卡利亚还特别批判了以第二巡回法院为首的下级联邦法院近些年来试图扩张美国证券诉讼域外效力的倾向，后者曾提出“行为与影响标准”，以期发掘出与美国的某种联系从而确立对哪怕是外国投资者买卖外国上市证券的管辖权。斯卡利亚认为这种做法是对《证券交易法》原意的臆测和超越，买卖证券在哪里发生才是关键，而不应去穷追什么所涉欺诈的行为或后果。

“国澳银行案”影响甚大。案件审理过程中，很多机构和组织就提交了“法院之友（Amicus）”意见，其中绝大多数支持判决立场，包括了企业界、学术界、以及澳大利亚、美国、英国、法国政府，支持原告主张的则主要是一些投资者团体和机构投资者。据统计2009年，美国证券诉讼中的近13%指向外国公司，在达成和解的530多起案件中，约50家被告为外国公司。目前涉案的知名公司包括法国空客、维旺迪、德国保时捷等，针对丰田和BP的证券集团诉讼也已展开。“国澳银行案”判决做出后，未来在美证券集团诉讼的数量和规模将有所缩水。对中国企业而言，如果只在内地或香港上市而不涉足美国的证交所，遭受证券集团诉讼的可能性将大大降低。需要注意的是，该判决对在美发行有美国存托凭证（ADR）的公司影响不大，因其符合斯卡利亚判词中的两类情形，例如已经被诉的西门子和诺基亚。相信一些较小的外国发行人将有更强的动机考虑从美国退市，以降低风险。

该判决的一些内容和效果仍有待观察。其一，“其他证券在美国境内的交易”所指并不清晰，美国或在美投资者买卖国外上市证券（比如通过网络购买H股）就此所受影响尚无定论。其二，判决针对的只是由私人提起的证券欺诈集团诉讼，对于SEC的公共执法活动则没有明确限制。其三，判决是建立在对《证券交易法》目前条文的分析上，不排除美国国会今后可能出台新立法予以调整。例如，正在进行整合的参众两院金融改革法案中就包括有类似的条文，授权SEC 依据法定的“行为与影响标准”提起诉讼，并进一步指示其研究在此项下许可私人诉讼的适当性。此外，以州法为由提出的诉讼亦不受影响。

对投资者保护可能的削弱，是“国澳银行案”所受的主要批评。事实上，尽管投票赞成了判决，民主党背景的两位大法官斯蒂文斯和金斯伯格亦直言批评其同僚正越来越使第10（b）条失去威力（牙齿）。当然，东方不亮西方亮，该判决客观上也可能会促使其他国家或地区提升其投资者保护的力度，包括引入集团诉讼机制。

非常巧合的是，就在“国澳银行案”判决的前一天，荷兰阿姆斯特丹地方法院对“荷兰皇家阿霍德集团（Ahold）诉讼和解案”也做出了判决，承认根据美国法律并由美国马里兰法院批准的一项证券欺诈集团诉讼和解协议的效力，并要求未选择退出和解的诉讼成员不能再在全球其他地方向被告索赔。

阿霍德案如此判决与荷兰在集团诉讼问题上的积极态度密切相关。该国在2005年7月颁布了涉及群体索赔的集体和解法令（WCAM），其特点与美式集团诉讼非常类似，迄今荷兰法院已宣布了包括皇家壳牌公司在内的五项和解协议，在欧洲堪称独一无二。当然，这也意味着荷兰法院的判决未必能依据《巴塞尔第一条例》或者《卢加诺协议》在欧洲获得普遍承认。无论如何，荷兰对有意开展证券诉讼和解的发行人而言，提供了一个有价值的备选项，至少是对于那些致力于在欧洲拓展的公司而言。另一方面，中国正越来越多地以机构投资者的形象出现在海外，如何更有效地保护自身的利益，荷兰和美国的实践同样值得重视。  

（作者为北京大学法学院副教授、德国洪堡基金会学者）