江平：中国法治三十年（1）

经济观察报 文/马国川

从法律实用主义到法律虚无主义

经济观察报：在改革开放三十周年的今天，你作为一个法学家，如何评价这三十年中国所走过的法治历程？

江平：要说这三十年，恐怕要从三十年之前的三十年开始。明年就是中华人民共和国成立六十周年了，只有把改革开放的三十年放在这六十年的历史背景下，才能够更清晰地辨别出我们所走过的道路。

经济观察报：不鉴往则不足以知今。

江平：回顾历史是很重要的。共和国的六十年，前三十年就是从法律实用主义到法律虚无主义，后三十年是从法律经验主义到法律理念主义。就是说，我们国家经历了四个法律时期：法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在在走向法律理念主义。

经济观察报：法律实用主义大致是从何时到何时？

江平：从建国后到“文革”前吧。法律实用主义也可以叫做法律工具主义，它有三大特点，一是法律不要有体系，立法也不要求完善、完备，有一些法律够用就可以了；二是法律也不要太复杂，条文不要过多，简要的内容就够了；三是法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，法律只不过是行动准则的参考。

经济观察报：成为一种工具。

江平：而且是不太重要的工具。1951年到1956年我在苏联学法律，也是这样。但是苏联所采取的法律实用主义，也许比我们高明一点。苏联还是很注意法律建设的。1917年十月革命胜利的第一天，列宁就颁布了两个法律《土地法令》和《和平法令》，但是沙俄原来的法律仍然留着，不像我们1949年完全彻底地废除了国民党的《六法全书》，就连规范市民生活、婚姻家庭的民法典也废除了。苏联到1923年列宁亲自领导制定的《苏俄民法典》通过以后，才把原来旧沙俄的法律废除了，人家尽量避免让法律出现空白。而我们到底需要什么法律体系，要构建一个什么法律体系？直到八十年代、甚至九十年代才逐步提出来。

经济观察报：“反右”运动的时候，有一些法学家就是因为纯法律的理念被划为右派。

江平：著名法学家谢怀轼先生就是因为主张“一切都要有法律、一切都必须依照法律”而被划为极右分子。因为他的理念与当时流行的法律实用主义是格格不入的。法律实用主义的主张是，不一定需要法律，也不需要严格按照法律办事。可以说法律实用主义的思想现在仍然存在，一些学者就把法律实用主义当作马克思主义法学的核心观点，认为法律就是国家的工具，而且应该是很得心应手的工具。

经济观察报：到了“文革”时期，连法律实用主义也不要了。

江平：法律实用主义可以向两个方面发展。发展得好，逐步总结经验，也可能逐渐走向健康的法治道路；但是，法律实用主义也可能走向另一个极端：法律虚无主义。很不幸的是，中国走向了法律虚无主义。“文革”中，不仅是什么法律都可以被打倒，宪法也可以被践踏，甚至“公检法”都可以被彻底砸烂，“最高指示＋群众运动”就是一切行动的最高准则。当时有一句口号“只要是符合全中国最大多数人民的最大的利益，那就什么都可以干”。到底谁来裁定是不是符合中国最大多数人的最大利益？那当然只有最高领袖能够知道，最高领袖的话就是最高指示，“一句话顶一万句”嘛。群众运动更是天然地代表群众的最大利益，被看作是最天然合法的，一切都崇拜群众运动。只要以人民的名义，以革命的名义，以国家的名义，什么事都可以干。

经济观察报：群众运动也是践踏法律的最大挡箭牌，可以用群众运动蔑视一切法律。

江平：以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事情，我们没有很好地清算。20年前，那时我还担任七届全国人大常委，曾经发生了“邮票事件”，在人大常委会激起了风波，争论得很厉害。当时把邮票上面的“人民邮政”改成了“中国邮政”，这就引起了几名常委巨大的愤怒，甚至上书到中央，说把“人民邮政”都取消了，等于把我们的性质都改了，又恢复到过去了。经过认真的讨论，最后还是认为改革并不错，没有“人民”两个字，并不等于你的性质就变了。到底邮政是不是真正为人民，并不是你上头写了两个字，就能够代表的。

经济观察报：前些年北京大学教授贺卫方提议把“人民法院”中的人民两字拿掉，也激起了舆论风波，许多人批评甚至谩骂贺卫方。

江平：不是说“人民”二字不能用，问题是在以人民为名义的下面，谁是人民呢？深圳市中院的院长说了一句话：“法院的判决不能够让人民都满意。”据说引起了常委会一些人极大的不满，你不能够让人民满意，法院的性质是什么？只要法律的判决能够符合群众大多数人的意见，大多数人都满意了，那就是一个好的判决。能这样来说吗？法院的判决本身应该是高度专业化和高度公正的产物，而不是群众来做出的决定。

法律经验主义

经济观察报：“文革”结束，也标志着法律虚无主义的终结，至少是在国家层面上已经认识到，没有法律是不行的。

江平：从改革开放开始，我国的法治进入了法律经验主义阶段。法律经验主义之所以出现，有很深刻的历史背景。邓小平同志提出来“摸着石头过河”，曾经受到一些人的赞扬，也有一些人称之为经验主义。在改革之初，我们知道中国要走向另外一个 “岸”，要摆脱原来国家无所不包的高度控制状态，走向一个开放的社会，那彼岸究竟是什么样呢？确实不是看得很清楚。在这种情况下，就要“摸着石头过河”。

经济观察报：“摸着石头过河”也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。

江平：一段时间里，法律人里面实际上有两种思考，一种是，希望能够像美国一样先做制度设计，有一个宪法然后一管就是200年，甚至更长，这当然是一个很好的办法，但是需要很好的制度设计。另一种是先摸索，当实践充分了以后，再把它上升为法律，成为制度。我把前一种叫做法律理想主义，它用法律制度设计来开创改革道路，显然不符合实际。据我所知，这种东西大概只有几个，《专利法》是这样的。当时必须先有《专利法》，先有制度的完全设计，然后才有实践。第二个是《行政诉讼法》，不可能先有行政诉讼的实践，然后再有行政诉讼法。再有就是《中外合资企业法》。1978年我们想吸引外资到中国来投资，外商不来，他们会问，我的权利有哪些，我的权利怎么保障？所以必须先有法律才来投资。委员长叶剑英很着急，要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。任务很着急，从来没有经验，只能够借鉴国外的法律。绝大多数的国家法律规定，外商投资比例不得超过50%，因为一旦超过50%，董事长就是外国人了，控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的《中外合资企业法》也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿去给叶帅一看，他说，这样的法律有什么很大的意义？他说多多益善，少不行，多不受限制，少不能超过25%，多可以到80%、90%。旁边的工作人员就提醒，如果超过50%董事长就是人家的了。叶帅说那好办，咱们在法律上写上，超过50%，董事长还只能由中方代理。到了1991年修改《中外合资企业法》的时候，觉得这不符合世界的普遍规则，所以那次修改主要是修改这一条。

经济观察报：法律先行毕竟是个案，绝大多数是实践充分了以后，再上升为法律。

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