美国商业海外反腐升级

2009-09-29

郭雳

提要：金融风暴以来，美国加强监管的力度蔓延到海外反腐领域——从传统的能源、原材料、通讯等重点行业，到近期执法扩散范围向金融、娱乐业等。在美上市的中国公司需重视这些动向，遏制腐败发生，维护市场公平的竞争秩序，有利于长远经济发展和文明建设。

经济观察网 郭雳/ 文在全球金融危机的背景下，美国针对海外商业腐败活动的执法活动正趋向严厉。仅2009年第一季度，依《海外反腐败行为法》（下称FCPA）收缴的吐出获利、刑事民事罚款等就高达13亿美元。

月前，主营控制阀的美国控件公司（Control Components Inc.，CCI）在加州向法院认罪，承认2003至2007年间，向包括中国、韩国、马来西亚、阿联酋在内的多国政府官员、各类国企职员行贿约685万美元，以获取大量订单及利润，触犯了FCPA。

几乎与此同时，生产不干胶的美国巨头艾利·丹尼森（Avery Dennison）也承认曾给予中国官员回扣、礼品、安排游览以及向其他国家官员行贿，依据该法按美国证交会的要求吐出行贿获利，支付判决前利息，并接受地方法院判处的罚款。

海外反腐缘起

FCPA是美国规制企业涉外腐败行贿最主要的法律。该法最初通过于1977年，当时水门事件、洛克希德行贿丑闻等重创了美国民众对商业伦理的信心。根据美国证交会的一项调查，400多家美国公司承认向外国官员、政客等进行过非法或可疑的支付，金额超过3亿美元。于是国会通过FCPA，禁止美国公民、国民、居民，依美国法设立或以美国为主要营业地的公司企业，向外国官员进行或承诺进行贿赂。

该法中的“官员”涵盖了所有履行公共职能的人员、政党乃至候选人，而不论其官阶的大小，国企及公营事业的员工、国际组织职员等也都包括在内。所谓“贿赂”指的是向其支付任何有价值的财物，以获得或保留业务，同样不问金额多少。

行贿并不限于直接行为，通过第三人行贿也由FCPA调整，只要所涉人员或公司知道或有理由知道该行为。与此相应，该法的另一项重要内容是对1934年《证券交易法》下报告公司，提出了财会处理、内控设置、档案保存、信息披露等具体要求。

显然，美国针对本国主体实施的自我约束，客观上容易在国际竞争中置其于不利地位。因此，美国一直致力于将其做法推广到全球，1996年《美洲反腐败公约》、1997年经合组织《反对在国际商事交易中向外国官员行贿公约》、2003年联合国《反腐败公约》等即可作为成果。此外，尽管在WTO框架下备受质疑，但美国坚持不放弃将腐败与贸易壁垒相挂钩，威胁对那些认同贿赂为正常业务模式或未有效阻止本国公司利用贿赂获取合同的国家进行制裁。

与此同时，美国也会根据形势发展调整其具体做法。1988年《贸易与竞争综合法》、1998年《国际反贿赂法》都曾对FCPA有所修订。这些变化一方面扩大了处罚的范围和强度，对于违法的公司企业可处以高至200万美元的罚款，对自然人则可处以10万美元罚款和5年以下监禁，个人罚款不得由公司补偿；在美国上市外国企业的海外商业行为，也被纳入规范之列。另一方面却也新增了不少豁免，将原来某些“边缘行为”合法化，或增加抗辩条款，提高起诉和证明的难度，例如将上述“有理由知道”修改为须实际“了解”支付的全部或一部分确为行贿而做出。

中国企业可借鉴之处

本轮金融危机爆发后，加强监管的氛围也弥散到海外反腐的领域。仅2009年第一季度，依FCPA收缴的吐出获利、刑事民事罚款等就高达13亿美元。随后，ITT、西门子、哈利佰顿（Halliburton）等知名公司也相继成为调查对象。

同时，美国国会拟增拨1.1亿美元加雇数百名联邦探员、检察官、证交会执法人员。8月5日，美国证交会宣布增设五个特别执法单位，其中一个专司FCPA事务，重点是加强前瞻性调查和国际合作。9月15日，金融业监管机构（FINRA，其前身即NASD）宣布将从2009年第四季度起开始检查各证券商执行FCPA的情况。

传统上，能源、原材料、通讯、医药食品等历来是FCPA关注的重点行业，而近期其执法范围向金融、娱乐业等的延伸格外引人瞩目。摩根士丹利房地产部门前任中国主管就因涉嫌违反FCPA，仍处被调查中。而随着7月份审结的“美国（政府）诉康采尼等”案中被告之一伯克（Bourke）被定罪，金融投资者也必须开始小心可能触犯到FCPA。

现年46岁的维克多·康采尼（Viktor Kozeny）乃是国际上著名的“布拉格海盗”，出生于捷克，爱尔兰公民，曾获哈佛经济学学士。在上世纪九十年代捷克“证券私有化改革”中，康采尼设立了与哈佛大学毫无干系的“哈佛资本和顾问基金”，通过倒买证券、淘空公司、逃税、鲸吞等手段掠取了大量财富。此后又多次如法炮制，案底累累，曾在巴哈马、捷克、美国等服刑或遭通缉。

此案涉及的则是阿塞拜疆原国有石油公司私有化的项目，该国总统及其子也曾被传卷入。康氏当时在美国成立了基金，招募了来自诸如AIG、哥伦比亚大学等的众多资金，试图以行贿、操纵投标等手段中标该项目，后事败卷款潜逃。

伯克即是该项目基金的出资人之一，以创办美国高档手包品牌闻名。在向阿国官员行贿数百万美元的过程中，他本人并未参与、安排或实施。倒霉的伯克除了损失掉其8百万美元的投资，还被纽约南区联邦法院认定违反了FCPA，理由是假如他采取过合理的谨慎，本应察觉行贿行径，却“有意识地避免关注”。陪审团指出，在和康采尼这样恶名昭彰的“金融惯犯”合作时，明知资金将投向阿塞拜疆的项目，“作为投资者，他有义务提高警惕，努力获知”。伯克案的处理印证了FCPA执法标准趋紧的现实，实施合理谨慎、设置内控制衡机制的要求被从企业机构扩展到个人投资者，仅仅不知情的抗辩将变得更加难以成立。

对我国而言，众多在美上市的公司有必要重视这些动向，按要求增设相关的规章和机制，而作为交易、项目的东道国，加强与美国司法部、证交会的合作，积极发现和惩处受贿行为，也是捍卫商业道德、构建诚信社会的基本要求。实证研究表明，在美国通过实施FCPA之后，出口继续增加，表现优于其它发达经济体。其经验佐证了，遏制腐败发生，维护市场公平的竞争秩序，长远来看将有利于经济发展和文明建设。

（作者为北京大学法学院副教授）

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