雷颐

中国社科院近代史研究所研究员

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改革开放以来，我国的法制建设开始受到重视，“依法治国”现已成为全社会的共识。然而，这种共识却是国家、民族、社会历经种种曲折，付出巨大代价后才得到的“真知灼见”。而许多先行者，为此经受了更多磨难，个人命运也更加坎坷。资深法官何济翔先生在93岁高龄撰写的回忆录《沪上法治梦》（北京十月文艺出版社2001年版）虽只薄薄一册，却无比沉重，把人带到那一段历史现场，折射出“法治”在中国的片断风雨。

何先生1957年以前任上海第二中级人民法院民庭庭长，在“鸣放”期间因附议著名法学家杨兆龙先生倡言法治的观点被打成“右派”。

1957年5月开始“鸣放”，哈佛大学法学博士、曾参加日内瓦国际刑法第五届大会并当选为副会长、还被选为国际行政法学会理事、被评为海牙国际法学研究所比较法学专家的杨兆龙先生在报上发表了万余言的《我国重要法典何以迟迟还不颁布——社会主义建设中的立法问题》一文；在随后有关方面召开的座谈会上，他又进一步阐发了自己的观点。他认为，社会主义建设中特别值得注意的是社会主义的法制建设。无产阶级专政对阶级敌人不讲民主，在人民内部却必须实行真正的民主；而法制，就是对阶级敌人也不应例外，而且，民主也要有法制的保障。那种认为只要懂“政策”、有了正确的“立场、观点、方法”就可以解决法律问题，司法及一般政府机关只要有了可靠的干部、虽无法律也无关系等等，是完全错误的。因为“政府机关那种无明确的法律限制的办事的‘灵活性’，有时颇足以破坏社会主义的民主与法制”（第10页）。共和国已经成立8年，但民法、刑法等重要的法典却迟迟未能制定，而“某些重要法律迟出来一天，在六亿人口的中国会使多少人遭受多么大的损害。”（第11页）他提出：“建立社会主义的民主与法制，必须要有一套基本完备的、政府与人民共同遵守的法律，作为政府（包括一般行政、公安、检察、审判等机关）办事及人民生活行动的依据；否则政府可以随便行动，而一般人民却苦于无所适从。政府机关内部尽管可以有几百几千种的指示、办法、总结、规章、通告等等，而一般人民却知道得很少；政府机关的人员即使胡作非为，一般人民也无法判断其有无法律根据。这种违反民主与法制的基本要求的情况，是足以导致人民的不满而引起不必要的矛盾的。”“过去几年来所发生的错捕、错押、错判、错执行等事故，与一般行政机关‘无法可依’或‘无完全精确的法可依’实际上有很大关系。”（第15页）

这篇文章，杨本来不愿写。几年前，他因其过去的经历和只能教“资产阶级法学”已没有了教法学的资格，因他会8国语言，所以让他在复旦大学教俄语，算是“废物利用”；在土改时，原金陵女子大学校长吴贻芳看到一些过火行为，曾要他向政府提议应制定《土改法》规范土改，结果受到“组织”严厉批评。所以，他对“鸣放”甚为谨慎，不愿写文章。

这时，全国正在贯彻“双百方针”，上海《新闻日报》决定组织一批重要“鸣放”文章，以响应毛泽东在宣传工作会议上讲话的号召，派记者陈斯伟死缠硬磨，要杨写文章。或许是被陈的诚意所打动，或许是对中国迫切需要法治的关切，杨终于同意写了这篇文章。

杨兆龙的观点，得到了何济翔的呼应。他在《新闻日报》为杨文召开的座谈会上也强调：“衡量一个国家是否上正轨，就要看这个国家的法律是否完备，法治精神是强是弱。”他明确提出：“社会主义的法制和社会主义的民主，是不可分割的，是构成一个有机的统一体的东西，它们是一事的两面。我们的社会主义的优越性就在于法制和民主的统一。”（第17页）话虽简短，现在看来却是语重心长，意义殊深。作为中级法院民庭庭长，他在实际工作中也感到，建国八年来，只有《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》和《婚姻法》三个单行法律外，人民日常生活中迫切需要的民法、刑法和民刑诉讼法还远无踪影，使他们办案无法可依。结果连罪与非罪的判定也总是因人不同，“至于处刑，则毫无标准，往往各法院处刑不同，各个审判员不同，时间前后上也有不同，”非常混乱。基本民刑法典的缺乏，是造成一些冤假错案的重要原因。他进一步分析了重要法典迟迟不能制定的原因，提醒说：“不要以为订了法规，就会束缚住自己的手脚。革命的暴风雨时期已经过去了，现在是社会主义建设时期，急切需要有一套为政府与人民共守的法典来遵循。”（第19页）与杨兆龙一样，他也以历史为例，说明对制订一些基本法典来说，八年时间并不算太短，关键在执政者是否重视。

1957年5月18日，民盟上海支部召开民盟司法人员座谈会，何作为民盟成员，不仅与会，而且是主持人。会后，几家报纸报道了会议纪要。在座谈会上，有人对“高干案件特殊处理”提出了批评，还有人对不信任司法专业人员而强调政治可靠，调政治可靠的非专业干部担任司法工作提出批评。“有人举了这样一个例子：有一个区法院，受理了一件强奸案。女方说她的生殖器受到对方损伤。不料受理这个案件的审判员说：‘只有男子才有生殖器，怎么女子也说有生殖器？’”（第119页）

不幸的是，所有这些观点不仅不被重视，反被作为“右派”言论受到严厉批判。然而，现实是严酷的，他们的担忧很快就被证实。毫无法治的运动一个紧接一个，冤假错案越来越多，一直发展到带来巨大灾难、长达十年之久的“文革”。

现在想来，似乎令人难以置信，我国直到1979年——建国近四个八年之后——才有刑法，而直到1980年代中期——建国四个八年都不止——才有民法，在长达30多年的时间内，重要的法典只有《宪法》和《婚姻法》。而宪法事实上已成为一纸空文，连国家主席都无法以宪法来保护自己的基本权利，何论其他公民。国家、社会主要是靠政策、文件，靠领导人的指示、命令进行管理。这种管理具有极大的不确定性，所以很容易就滑向“文革”中的“公安六条”、“群众专政”，公民的基本权利不获保障，一片恐怖。最终，是社会的极度混乱。

或许，只有经过巨大的灾难之后，人们才能认识到法治的重要性。因为法治强调人民主权和法律的统治，坚持法律的至高权威，主张法律面前人人平等，反对法律之外和法律之上的特权，反对个人的专横独裁，防止少数人的恣意妄为，所以国家才能长治久安，以法律、制度防止“人存政举，人亡政息”的情况出现。

而民主政治，也必须以法治为保障，也只有依靠法治，才能真正实现民主。通常所说“人民主权”只有通过政权机关来代表人民行使权力才能体现，因此政权机关的产生要通过正当、正常的法律程序产生，其权力的行使要置于法律的监督之下，“人民主权”才能真正落实。法治的重要含义是对政府的约束，保护公民的基本权利不受侵犯，正如何济翔先生所说，社会的稳定和健康发展需要“一套为政府与人民共守的法典来遵循”。法律是公之于众、针对所有人的，使公民知道哪些行为不受惩罚，哪些行为将受惩罚，而只有当个人能够预见到自己行为的后果时，才知道应当如何行动，也才能有较为长期的计划。

“法律之所以要确使每个人都拥有一个他能够决定自己行动的公知的领域，其目的在于使个人能够充分地运用他的知识，尤其是他关于特定时空下的情形的具体知识，而这些知识往往是他所独有的。”（哈耶克：《自由秩序原理》，中文版第195页）这种知识的交流、交换，是社会不断进步、赖以发展的基础。反之，如果没有公开、确定的法律，就会使人无所适从，惟恐动辄得咎，畏葸不前，根本不敢提出新见解、新观点、新知识，社会将会停滞不前，也不会有真正的稳定。

然而，在相当长一段时间内，对社会稳定、发展必不可少，对统治者长治久安具有重要意义的“法治”不仅不被重视，反被视为“向党进攻”的“右派”言论和资产阶级司法观的表现，因为“在他们心目中，只有资产阶级要法，无产阶级不要法，于是要求立法就是复辟资本主义”（第22页）。产生这种观念主要原因正如杨氏所说，在于执政者以为法治会“束缚住自己的手”，没有认识到在“革命的暴风雨时期已经过去”之后，法治在建设中的重要作用。而根本原因在于，革命的惯性使执政者没有认识到夺取政权以前，以“砸碎一个旧世界”为己任这一意义上的“革命党”和夺取政权以后，以“建设一个新世界”为己任这一意义上的“执政党”的重大区别。历史已经证明，执政者不受束缚、为所欲为虽然能“一时痛快”，但最终会使自己的统治受到严重损害。