秋风：民间借贷的自我监管可为立法所用

民间借贷有望更加开放。央行起草的《放贷人条例》草案已经提交国务院法制办,一旦通过,民间借贷将可逐渐阳光化。

事实上,自然人发放商业贷款的事情,已经广泛成为一种社会现实。围绕着这些活动,民间社会也自发地形成了一套当事人自我监管的机制。因而,民间放债也就在事实上表现为一项重要的金融、经济制度。

理论上,这样的制度是可以正常运转的。它本来也存在了成百上千年。很多人担心,这样自发形成的制度蕴涵着较大风险,惟有制定条例予以监管才会变得安全。这种想法是缺乏历史感的想象。不过,在我国的特殊背景下,确实有制定这一条例的必要。

一种通行的观念认为:民众的任何行为都需要经过政府批准,若民众没有获得牌照的情况下自行从事,就属于违法行为。按照这样的逻辑,政府没有颁布相关政策、法律,民众竟然从事某项活动,比如私人之间发放贷款,就属于非法。对此,不但从理论上认定其为非法,并且确实时时采取打击措施。即便由于管理成本所限,不能经常进行打击,这种态度也足以对当事人构成一种严重威胁。

在此一现实或潜在的威胁下,发放贷款的人的行为就可能扭曲,他的预期将会趋向短期化。民间借贷利率之所以较高,一个重要原因就是放款人的预期过短,他只能通过提高利率的方式规避可能的政策风险。现行的打击威胁也会影响借款人的行为,他可能趋向机会主义,预期到法律不会保护放债人,他完全有可能选择逃债策略。

正因为此,数百年来正常运转的民间自发贷款制度趋向劣质化。从事这些业务的民众及专家学者期待相关部门制定这个条例,从而使得民间借贷获得政府的承认。由此,当事人能够形成长远预期,在发生纠纷的时候,当事人也可以借助司法体系以较低成本解决纠纷。

现在的问题是,如何制定《放贷人条例》。既然这项金融、经济制度在没有政府管制的情况下就已经存在运转,那么,我们可以到现实中去看看人们正按照什么样的规则在开展业务的,已经形成了什么样的自我监管机制。把人们已经在遵守、实施的这些规则、机制记录下来,予以成文化、系统化,加上最为必要的登记程序,也许就已经是一部可行的《放贷人条例》。
也就是说,制定这样的条例,很值得去发现、记录当事人中间在不自觉的情况下就已经遵守的“默会”规则。经由这样的立法过程所形成的条例,将更能契合市场、社会的内在逻辑,更能满足当事人的预期,也更能保存民间社会围绕自发放贷行为所形成的种种约束性惯例。

香港立法机构在上世纪80年代制定的《放债人条例》,基本就是按照这样的原则出台的。它规定,任何人经注册都可以从事放债业务,且其营业牌照可以承袭；“利率、金额、借款时间、偿还方式”由借放款双方自行约定,惟利率不得超过年息6厘。同时,放债机构必须登记,且在指定区域做业务。放债人也不能为自己的生意做广告。如果双方出现争端,则由双方共同订立的借款合同判断各自的责任。立法者确实对放债人施加了一些限制,但这种限制更多的是在承认现实中已经有效的实体性规则的基础上施加的一些程序性限制。

如此立法,很值得借鉴。明智的立法者知道,对于市场、社会来说,最适当的、最好的法律,就是市场、社会中已经自发地演进而成、人们于不自知中已在遵守的规范。政府的责任是让这些规范更为连贯,并向其提供成本更为低廉的执行机制。政府更多的是充当社会、市场的园丁。

(作者系知名学者)

文章来源： 08年11月19日《新京报》