江平：反思中国30年法制进程
潜规则无处不在
主持人：江先生今年已经78岁高龄了，我知道江先生最早好像是跟我们是同行。
江平：学新闻的。
主持人：那为什么后来改成法学呢？
江平：这不是我自愿的，学新闻是我的自由恋爱，但是学法律是强迫婚姻。因为那时候国家在1951年第一批派留学生去苏联的时候，当时选了一些人学法律，就把我给选上了，就是这个偶然的原因吧。
主持人：那么中国改革开放30年可以说也是一个法治建设的一个30年，那么这30年的法治进程的话，我们每个人其实都有很多的体会，就是从无法可学到学无定法，就是很多学法律的人都知道，就好像现在这个法律的更新非常非常快，以至于我们有时候都不知道现在哪些事情，哪些法律又变了，是吧，那么这样一个情况是怎么产生的，怎么会产生这样一种变化节奏呢？
江平：这就是改革30年的一个重大变化，前30年我们根本不重视法律，或者叫法律虚无主义，没有多少法律，那么改革开放很重要的一个主轴线就是要加强法治建设，而法治建设基础又必须要有法律才可以讲法治，连法律都没有还讲什么法治呢。
主持人：我记得您曾经说过一句这样很深刻的话，也算是一个很意味深长的判断，说是有法律不等于有法治，是吧，就说法律的条文当然很重要，这个律条都很重要，但是有了这些律条并不等于真正有了法治，那么就我们中国目前的情形来看的话，您应该有感而发。
江平：应该说一般说来有法律也应该就是有法治了，但是又不等于有法律必然有法治，所以我们要具体来分析哪些法律是法律里面体现了法治精神，而哪些法律可能没有体现真正的法治精神，这个应该具体分析。
主持人：对，有了条文，这条文里边贯彻的并不见得是一种法治精神，说不定还是。
江平：你比如说《行政诉讼法》，你比如说《国家赔偿法》，我认为这个法律就体现了法治精神。你比如说《游行示威法》，我就觉得并没有很好体现法治的精神，其实《游行示威法》是一个限制和禁止游行示威的法律，有法律并不等于说是体现了法治，对不对，所以应该区别来看，什么事情都要具体分析，我看这是个很重要的。
主持人：对，那么最近发生的全民关注的一个事件，就是这个三聚氰胺的这个毒奶粉事件，这个事件的话，从很多人现在当然是从食品安全的角度来讨论这个问题，实际上应该是一个典型的法律案例吧？ 江平：从法律的角度来看，应该说一方面有法律规定了很多规则，另外许多地方又有潜规则。
主持人：潜规则，对对。
江平：连送奶都有潜规则，哪儿都有潜规则。我们可以看出来潜规则对于法律规则的破坏是很大的，因为他利用潜规则来获得各种利益，而潜规则也好，其它的什么规则也好，本质说来是一个利益的驱使，是吧。
主持人：利益驱动。
江平：而在高额利润的驱使下，什么法律都可以被践踏，是吧，所以我们应该注意到在市场经济里面利益的关系就往往可能把法律给冲垮了。
主持人：对。那么很多学者在论述当今我们中国法治存在的诸多问题的时候，都把症结最后归咎到司法不独立上头，您对这个观点认同吗？
江平：这是其中一个重要的原因，但是如果我们要司法独立，还要必须是真正的独立，或者说还需要有法官高水平的独立，还得有法院摆脱了腐败的独立，是吧，如果法院还是腐败的，法官还是水平不高的，那可能独立会造成了相反的效果，但是这并不是我说我反对司法独立，而只说独立要有独立的基础。
主持人：对，好。下面让我们以热烈的掌声欢迎江平先生给我们演讲，他今天演讲的主题是反思中国30年法治进程。大家欢迎。
改革三十年，法治在前锋，中国的改革和中国的法制建设紧密相关，从无到有，从公到私，中国正在朝法治国家的轨道加速。然而民众的诉求在不断考验着中国法治的现代化水平，面对公法与私权的博弈、司法改革的困境与出路，三十年来总一问：中国法治迈向何方？法学权威江平直面中国法治三十年。
江平：我想让我来讲这个题目，30年来法治的进程，我想至少我可以够上是30年的见证人，在1978年以来到现在的30年，也可以说再往前的30年，明年我们国家建立60周年，我也可以说我是60周年的见证人。那么我想我们总结历史经验很重要，而且我们要来思考这30年我们走过一个什么样的轨迹，是吧，我把它概括为四个轨迹。
那么第一个轨迹就是刚才主持人说了，法治和人治的关系，我想我们总结这30年，你们都比较年轻，要是从我们老一些的人来说，什么叫改革，这30年，我看改革就是要把前30年那个做得不好的东西改掉，是吧，甚至说得再深一点，在我们之前全世界有这么多社会主义国家，这些社会主义国家有许多垮台了，那么为什么垮台呀，它垮台的里面总是有一些不好的东西在那儿吧，我们怎么能够把它来改掉，我想这是个核心的问题。
那么第一个问题涉及到人治和法治，我们知道，所有的社会主义国家都有一个共同的东西，那就是都有一个领袖，是吧，而这个领袖呢是非常高的人物，是像神一样的人物，他的一句话就是最高指示，从斯大林到我们国家，都面临着这个问题。
从改革开放一开始，小平同志就说了很深刻的一句话，那就是说要让制度来管人，不要让人来凌驾于制度之上，一个国家不能因为一个人的一句话把整个国家都变了，那是很危险的呀。如果我们有了一个好的制度，有个稳定的制度，制度能够约束人，甚至约束我们党的领导人，那么应该说这就是制度来管住人了，所以我想我们改革开放从什么开始，就是要从制度开始，所谓制度开始，某种意义上来说就是从法律开始，因为制度所表现出来的最稳定的东西是法律，法律就是制度层面上的概念。所以我想这是我们30年来要遵循一个重要的轨迹。
我们知道前30年一开始，什么叫法治，什么叫法律，法律就是讲的这十六个字，四句话，有法可依，有法必依，违法必究，执法必严，我想这四句话里面最核心的问题是要有法可依，我们现在说的要到2010年完成一个社会主义法律的一个体系或者叫做初步的社会主义法律体系，这条应该说我们做得相当不错了，还仍然有个别的一些领域，我们没有很好的制度，或者制度还没有更多的法律条文来体现出来，但是至少我们在主要的一些领域里面已经都有了，我想这应该说是我们很可喜的现象，是吧。
不仅我们要有了法律制度，我们还要有法律制度的科学化，《立法》里面规定了什么是宪法，什么是法律，什么是法规，什么是规章，什么是规范性的文件，以前笼统都叫法，县长说了一句话可能也可以叫法，因为什么，凡是带有规范性的，可能比如说他都认为是法。
这样的一个笼统的概念不行啊，法律的权威性应该说这30年来我们有很大的进步，我们终究法律在经过多少年的普法，经过多少年来人们学习法律，包括普通的老百姓，包括官员，我们懂得了法律是不能任意被践踏的，我想在这一点上，这是第一条主线。
从人治到法治是中国走向现代法治国家的第一课,江平认为，国家和社会的职能转变也值得关注.公权和私权到底有过怎样的纠葛？法制与法治的区分意义何在？
我既关心足球，也关心市场秩序
那么第二条主线呢，我讲的就是国家和社会这条主线，我想社会主义国家长期以来应该说也有一个共同的东西，那就是国家机构很庞大，国家权力非常庞大，国家什么都可以来干预，就容易造成它的反面，什么叫它反面呢，国家成了官僚机器了，我们看看社会主义国家有许多国家机器都变成官僚化了，是吧，或者说国家机器公务员走向了他的反面了，或者叫异化现象。
按照巴黎公社的，国家工作人员是人民的公仆啊，是不是，可是我们看许多社会主义国家长期以来不是公仆啊，是欺压在老百姓之上了，所以这是一个非常大的教训，但是我们应该说这30年来我们确实
国家的职能也发生了一些变化，政府的职能也发生了一些变化。现在我们提出来市场就是两个东西，一个市场要自由，一个市场要秩序，对不对。那么自由方面，我们现在各种法律都有了，我们国家的经济发展的速度，在全世界可以说公认的吧，属于数一数二的，但是我们国家的市场秩序究竟如何？
我看到了一个材料上头说，中国的市场秩序在国际上排名排在第110多位了，市场中的欺诈，市场中的贿赂，市场中的行政垄断或者其它的一些，还在往下降，如果我们再有毒奶事件，我们的市场秩序在世界排名还要降，不希望看到我们的市场秩序的排名和我们的足球排名一样都继续往下降，我就高兴了，因为我既关心足球，也关心市场秩序，是吧，可惜这两个都是很不如人意的。
我想这就是我们很好要解决的第二个问题，是吧，涉及到的我们的国家和自治，社会自治，这个两个方面的情况。
那么第三个问题呢，我觉得我们现在的主轴线是什么呢，或者说30年来改革开放的我们的第三条主轴线，我想我们30年来的主轴线就是私权和公权这个主轴。
我觉得我们改革就是从承认和扩大私人权利开始，30年的改革开放，我们就是从这一条来开始的。我想要从这点来看的话，我们可以看出来，30年的这条的主线就是体现为我们承认了民营企业，私营企业在国民经济里面的重要地位，我们承认了私人的财产和国家财产一样重要，平等地位，是不是，《物权法》，我们承认了私人权利的保护的重要性，任何情况下不得侵犯私人合法的权利，我想从这点来说，应该说这是我们很重要的一个轨迹。
但是我们也要看到，在我们国家的现代的这个阶段，社会矛盾仍然非常突出，一个社会没有社会矛盾是不可设想，但是一个社会如果社会矛盾太尖锐了也危险，这社会可能承受不起。
那么矛盾我们就要来分析，什么样的矛盾呢？中国现在可以说最主要的矛盾，最主要的问题，还是在于公权利对私权利的侵犯，这在我们《物权法》通过的时候表现是特别明显，是吧，改革开放，我说了，从私权利益的承认和私权利益的扩大，和私权利益的保护开始，同时也就增强了人们的权利意识。
我觉得30年改革开放对于我们来说，有一个很重要，就是从义务意识越来越走向权利意识，从义务本位逐渐逐渐走向权利本位，这是一个了不起的成就啊，不论你企业也好，不论公民也好，你得懂得你有哪些权利，要懂得哪些权利侵犯了，我要誓死保卫自己的权利。
那么第四的轨迹是什么呢？我说第四个轨迹就是我们常常讲的从法制，制度的制，到法治，治理的治。
有人问法制，制度的制和治理的治有什么不一样啊？要照我来看，我第一个问题讲的是改革从制度开始，没有制度怎么能够建立法律呢，是吧，法律本身就体现为制度啊，所以在这个概念上法律是体现为制度。但是我们要看到制度有的就有好有的就有坏了，法律也有好有坏了，能够给予老百姓更多的权利，能够给予老百姓更多的利益，这是善法，能够促进经济的往前发展，不要制约我们的经济发展，不要扯经济发展的后腿，这是善法。
反过来你可能就是恶法。所以我们在发展法治的过程中，认识了一个很重要的东西，就是法律有没有它的价值观和它的理念，是不是，这个法律如果没有了它的价值观，没有它的理念，《宪法》如果没有了它的价值观，没有它的理念，那法律也可能是坏的，《宪法》也可能是坏的。
是吧。你说希特勒当政的时候有多少法律呀，也很完善，他也有《宪法》，但是它如果把能够消灭犹太人作为劣的民族来写进去的话，那就是它就没有了、丧失了一个法律的一个价值观，是不是，这法律究竟是干什么的呀，所以在这个意义上来说，我们越来越进一步认识到法律并不是一个，本身是一个最终的目标，某种意义上来说，也不是为法律而法律，而是我们法律要达到正义，要达到公平，是吧，来体现人的价值，要保护人的价值。
<我想这一条应该说就是我们现在还正在走的这一部分的路程，是吧。
我想在这个意义上我也想特别说一说两个问题，是吧，一个就是我们的人权入宪，我觉得人权入宪是我们法治进步轨道里面很重要的，入宪是表示我们的观念改变了，我们认为人权是应该提倡，应该写进《宪法》的，我们认识了人权的重要性，是吧，虽然我们并不等于说我们人权就一切做得很好了，人权可以作为政治斗争的工具，美国人可能跟我们政治斗争用人权的工具，是吧，但是我们不能够说人权就是坏的，人权吧，人权本身是保障人的权利有什么不好啊？
所以我想这条是应该看如何来看待人权。我最近写了一篇东西，讲了人权也是硬道理，是吧，小平同志讲了发展是硬道理，这句话说得非常好，没有资本主义社会主义之分，那么人权有没有啊？我们能不能说这是资本主义人权，这是社会主义人权？
我想人的任何一种权利，你的财产权，你的社会权利，你的政治权利，是吧，你个人的权利，你集体的权利，你的生存权，你的发展权，那都是人的权利，都应该来保护，是吧，都应该来发扬。所以我说从这一点上来说，我们的第四条轨迹告诉我们法律的发展要重视法律的价值。
我想第二个概念，我所说的法治理念呢，就是法治离不开政治。在这个意义上来可以说，改革30年就是两条主线，一个市场，一个法治，我们《宪法》里面很重要的两条，一个是实现社会主义的市场经济，一个是实现社会主义的法治国家，是不是，一个市场经济，一个法治国家。
而市场经济体现的就是经济体制改革，而法治体现的是政治体制改革，是不是，这两个东西应该共同前进，作为两条轨道，作为两条轨迹，作为两条重要的内容，能够大体相应地在进步，是吧，在发展，这是我们应该抱着的一个理念。
江平在评价中国30年的法治进程时，用了一个形象的比喻，进两、三步退一步。那么中国法治的现状如何？如何克服潜规则的恶性破坏？
中国30年的法治进程进两步退一步
那么前面我讲了四个轨迹，在这四条的轨迹的过程中，它究竟是一条什么线，它是直线地在这上升呢，还是抛物线呢，还是曲线呢，那么我觉得我们要是回顾这30年的进程，我们可以说中国的法治建设走的是一条曲线上升的道路，既不是直线又不是抛物线，直线我们可能过分乐观了，是吧，抛物线我们可能过分悲观了，是吧，现在在往下降，不是，我们是在曲线上升。所谓曲线上升就是既有进步又有退步，要看到，要实事求是看到。
但是我有时候用一个形象的比喻，我说中国30年的法治进程，可以说是进两步退一步，或者进三步退一步，是吧，但是终究它还是在前进，也许在某一段时间，进得多一点，退得少一点，也许在某一段甚至退了，但是从整个30年的历史长河来看，我们的法治还是有长足的进步。
我认为不管怎么叫中国特色，它终究要有比较，如果中国特色是关在中国的鸟笼里面自己去来看进步还是退步，那没意思，是不是，我们还是要放在一个世界的眼光、历史的眼光来看。那么如果要是从这个角度来看，那么这四个方面还有哪些不足呢？
我想我们纪念改革开放30年，不完全是在于歌功颂德，也不完全在于陶醉自己，过去我们取得了多大的成就，我想任何的严肃的个人也
好，政府也好，政党也好，只要是一个严肃的态度，他就应该认真地来考虑有哪些可以做到而没有做到。只有这样严肃的态度，我们才能够进步，我才能够知道方向。当然我这是个人的看法，不见得我说的都对，是不是。那么我觉得这四个方面，我们来看一看。
第一个在人治和法治的方面怎么样。可能很多人说，现在法治还早着呢，是不是，现在人治东西还是很多，是不是，如果从我们现在来思考，究竟有哪些方面影响了我们人治和法治呢？我看有两条。
第一个就是在中国这种情况下，在社会主义国家的情况下都有一个党的领导，都有一个党的体系，这个问题现在是很敏感的话题，但是你要讲法治人治又不能够回避这个问题，我想这就是要区别党是作为一个领导者呢还是党作为具体的公权利的行使者?
小平同志在一改革开放就讲，党政关系必须要弄清楚，所以我们国家现在加强的是党的领导的作用，而不是让每一个党的具体的负责人都行使公权利里面的这种权利，你不解决这个问题怎么行啊？党的权利的监督的机制怎么样来完成呀？
像这些问题是我们进一步需要来思考的。
那么第二个呢就是刚才我说的潜规则和土政策了。法治的一个很大的天敌就是潜规则和土政策。中国的潜规则太多，而潜规则背后是各种各样的腐败，是吧。法律作为全国大家都必须要执行的东西，但是到了下面，你去看一看，到了乡里面，到了村里面，它走样了多少啊？有些合乎他利益的话，他就是层层加码，是吧，不合乎他利益他减码，合乎他利益他就层层加码，我想这些问题都需要我们很好思考。
那么第二个问题我们来思考一下现在有什么问题，就是国家和社会的关系，是吧。尽量减少国家不必要的干预，尽量给社会更多的自治。那么我觉得从现在我们回思起来这30年，也有两条可以来思考的，一个怎么就是转变政府的职能，我想经济学家很多人感到这个问题，市场改革到了今天进一步的阻力是什么呀？
吴敬涟教授也好，我在上次北大博士后那次论坛，厉以宁教授谈也好，都提到了市场改革的下一步如何改变政府职能，还是个最重要的一个观念，是吧。当然美国的金融危机表明，美国现在也实行了更多的凯恩斯主义，或者说更多地实行了国家干预，或者有人说美国可能比中国还社会主义，是不是，不管他是怎么说法，咱们现在来看确实有一个趋势，在经济危机下面政府加强了它的干预的力量。
但是中国应该说从整个市场来看还是国家干预过多，本来国家应该更多创造了你的秩序，现在国家把资源更多地它希望能够来控制。
我想这些就是问题呀。
本来应该国家更多地拿出钱来搞点公共产品，是吧，解决了教育的、医疗的，但是各级政府为了要钱，他也得没钱过不了日子啊，所以他往往就希望在资源方面能够来享有，是吧，来取得资源，来谋得利益。
我想在这些问题上，表明了我们政府的职能还要改变，有限政府，有限政府，不是讲它责任怎么有限，是讲它权力是有限的呀，有些不是它所干预的领域，它不应该去干预呀，这部分问题确实很多。
第三个问题呢，我想就是涉及到公权和私权，是吧，我想公权和私权，在我刚才讲的过程中，也已经讲到了，现在私权被公权的侵犯的现象还是比比皆是。
我就拿奥运期间北京的为了使得环境比较好，能够有一个很好的不被污染的天空，或者说我们要有一个更好的交通的不太拥堵，是吧，我们实行了单双号，要是从法律角度来说，我觉得完全必要，这也可以叫做公共利益需要吧，是不是，但是公共利益需要了以后，要不要补偿啊？北京市市政府答应补偿了。
所以有人一问我这个问题，我说这个问题我是赞成啊，补偿了嘛至少，对不对，而且是这两个月，至少我这两个月的养路费已经明确宣布了，明年交养路费的时候一块儿就少交了，是不是。那如果办奥运，这个工厂也停，那个地方也停，其他这个工厂都停了，那也有人提出问题呀，那这算不算由于公共利益而限制了私人的财产的利益怎么样，是吧，我想这种情况要说起来的话，应该说相当多的问题，是吧。
最后的一个就是我们所说的法制和那个水旁的治。刀旁制和水旁治，我想我在刚才讲的时候，也涉及到了这个问题，是吧，那么这里面涉及到两个问题，一个就是我说的人权入宪是一个了不起的成就，但是人权入宪只是刚刚开始，并不等于写进去的东西就是现实的东西，是不是？
我们应该看到，从我们国家来看，长期以来，或者说从封建社会以来，公权利就是很庞大的，私权利就是很小的，那么到今天，我们要一下子想改变这种情况，把我们的执法部门，公安部门，其它部门侵犯了公民的权利的东西，如果一下子都要在这个短短的时间里面都改掉，也不现实，但是如何来解决这个问题呀，是吧？权利的保障。
终究说来政治体制改革和我们的经济体制改革，总的说来，我认为还不是同步的，或者是差了很多。如果我们经济体制改革走得比较快，政治体制改革长期滞后，那不仅会造成脱节，不仅会造成扯经济发展的后腿，甚至可能造成断裂，是吧.
而这个断裂就会要造成社会的更大的动荡和不平衡，因此我们要看到30年改革我们取得了很大成绩，但是现今社会矛盾、社会冲突仍然很厉害，火山口仍然有一些，是不是，不能够掉以轻心，我们在解决社会矛盾、社会冲突方面，法律仍然是我们很重要的一个武器，我们必须运用好这种东西，那么来解决社会上各种的矛盾，我今天讲就讲到这，好吧，谢谢大家。 （江平简介：出生于1930年，是中国民商法的主要奠基人之一。他是著名的法学思想家，从事了变革时期法律学术奠基工作，在不同时期都担当了旗手的角色；他秉持知识分子的批判精神和道义担当的理想，信奉法的精神，只向真理低头。他被誉为我国法学界的精神支柱，其影响早己超出了学术的范畴。 ） （此文由江平先生在“世纪大讲堂”所作的报告整理而成）
- · 通钢悲剧追问：挥不去的新版重组潜规则 | 2009-08-12
- · 申花挑战足协转会制度漏洞 圈内人称打破潜规则 | 2009-07-14
- · 中超诸强炮轰申花引进戴琳：朱骏破坏了潜规则 | 2009-07-14
- · 鸡蛋里面也有骨头 | 2009-07-01
- · “潜规则”导演将被通报曝光 制止业内歪风邪气 | 2009-06-18
经济观察网相关产品
