蔡定剑：避免强拆不应止于修改条例

最近发生的几起暴力拆迁事件，一些学者和媒体强烈呼吁，要求国务院审查废除《城市房屋拆迁管理条例》。在当前城市化过程中，最容易受侵犯的莫过公民的房屋财产权。在最近发生的一系列暴力拆迁事件中，人们再一次提出疑问：宪法和物权法对于公民私有财产的保护为什么不敌拆迁条例？如何在城市化过程中有效保护公民的房屋及其土地物权？

修改拆迁条例只是问题末端

我认为，暴力拆迁发生的直接原因是“拆迁条例”等有关法规规定了一些不正当的程序，偏袒保护拆迁者的利益；间接原因是宪法、物权法和行政法对于私有财产的保护程序和机制尚不完善。如对什么是公共利益，对财产征收、征用的正当法律程序，在物权法、行政许可程序和司法审查中都未得到应有的体现。甚至部分有关强制征用的诉讼被排除在受案范围之外，公民无法得到司法救济，等等。

拆迁条例就是在保护公民私有财产的具体制度缺位的情况下，单纯站在拆迁人立场、保护拆迁人利益的“恶法”！如果废除或修改这个法规，也许能使拆迁的程序合法和正当化，但在保护公民房屋财产和土地权利的大命题中也只是一个末端的问题。

暗箱规划导致“推土机前的抵抗”

在城市化过程中，对公民私有财产的侵犯是政治权利的缺失，源头祸因是公民无法参与城市规划和他们赖以生存的社区的规划。

现在的城市发展和规划往往是政府有关部门根据领导的意图，在他们的“密室”里画出来的。规划制定的程序不民主，政府制定规划，报同级人大常委会审查同意，最后报上级人民政府审批。在此过程中，同级人民代表大会对规划没有批准权，更不要奢谈公民的参与了。往往一些领导为了当地经济发展，凭一句话或一个批示，就可以使一个平民小区变成高档的金融区或写字楼。当按领导意志决定了发展规划后，有关部门就为经济发展开路，在国土交易所完成与开发商的土地交易，为他颁发各种征地、建设的行政许可。当老百姓看到自家房屋写上“拆”字时，他们房屋的命运早已被政府和开发商“决定”了。剩下的只有推土机面前的无力反抗，于是只有少数胆大的“钉子户”、上访群体，甚至以生命为代价的暴烈抗争。所以，公民不能有效保护自己的房屋的产权，根本原因在于在城市规划、政府的拆迁许可等程序中，缺乏知情权和有效的公共参与。

城市规划应由本级人大而非上级政府决定。

可见，财产权的侵害是因为公众参与权利的缺失造成的，解决之道也应从源头上建立起城市规划和拆迁行政许可的公共参与制度。

首先，要让城市规划由民主程序决定，而非当前的单纯由行政程序决定。根据城乡规划法，城市规划基本上是一个行政程序，规划的批准权在上级政府。这就产生了两个问题：一是它违背涉及人民群众利益的重大事项应由民主程序决定的基本法律原理；同时也造成了规划因不经人大的批准而不具有法律效力的后果。城市和社区规划无疑是本地经济社会发展的重大事项，应由本级人大决定，城乡规划法的规划行政决定程序应当修改。

公众应参与规划制定
市规划和社区规划都必须有公共参与的程序。大到一个城市，小到一个社区，凡涉及影响到本地发展的公共项目，都必须有事先的规划，规划的过程都应有公众参与的具体程序安排。特别是受规划影响的利害关系人必须参与，不仅保证他们的知情权，而且要让其参与到决策过程和行政许可程序中，才可以从根本上避免政府对公民财产权的侵害，也可以减少政府付出不必要的代价。

比如，在厦门PX事件中，如果政府在项目规划阶段有一个主动的公众参与的安排，就不会在项目建设开始后出现市民的强烈抵制，以至于最终被迫改变决策。这个事件说明，不搞公众参与，不仅造成大量的经济损失，更损害了政府形象，也是导致社会不稳定的一个诱因。

利害关系人同意才能发放行政许可

另外，在拆迁行政许可过程中必须要有公众参与的程序设置。根据国外的经验，授予房地产开发商的许可，甚至是个人建设和修缮房屋的许可，都必须有公共参与的程序。

政府在批准许可时，都必须通知受该建设项目影响的利害关系人、征得他们的同意，方可发放许可证。未经过公共参与的程序擅自发放许可是违法的，当事人可以向法院申请撤销该许可。可见，这种保护公民财产的制度安排是事先的政治参与，而不是事后的司法救济和暴力抵抗。这是建立和谐社会的有效制度安排。

试想，如果一个城市的规划、一个项目的决策、一个拆迁行政许可，都有公众参与，特别是有利害关系人的参与，项目获批后怎么会出现大批上访和暴力抗法者的情形？只有建立城市规划和行政许可的公众参与制度，才能解决中国城市化过程中的暴力拆迁、群体上访，甚至自焚抗争现象。这也是发达国家在城市化、现代化过程中的经验、教训。发达国家在上世纪五六十年代的快速城市化过程中，也曾出现大规模的城市更新，侵害弱者权利的现象，由此而导致了大量的社会抗议运动和事件。为了解决这种社会矛盾与冲突，他们建立了城市规划的公共参与制度。这些制度的建立对社会稳定起了极大的作用，不但缓解了社会冲突，而且均衡了开发商和被拆迁者的经济利益。所以，财产权的保护不仅仅是完善司法制度，更重要的是在政治和行政层面上来加强公民的知情权、参与权和监督权。一言以蔽之，经济利益的损害需要政治权利的加强才能得到根本保护！

（作者为中国政法大学教授）

（文章来源：09年12月16日《南方周末》）