校长：在研究的布局上，虽然说我们整个学校文科占到三分之一，但是我们文科为我们整个学校的科研贡献力，到目前为止还只有15%。所以说我们学校主要的特色和主要的优势所在，还是工科。所以说文科的发展，人文社会科学的发展，是今后学校发展的一个重要的战略目标，是一种战略定位。所以说法学院在我们学校的人文社会科学发展当中是举足轻重的一个学院，因为它代表着一个学科门类。贺卫方教授来参加我们这个论坛，我们法学界这些大腕人物，在讲坛上各抒己见，阐述自己的观点，这必将会对我们全校师生员工，不光是法学院的师生员工，受到一次深刻的洗礼和一次学术的教育，以及学术氛围的提高，也必将会对我们学校法学院的发展，在历史上是重要的一笔，会对我们法学院今后的发展，起到非常重要的作用。所以说我在这里代表学校的行政，代表全校五万名师生员工对贺卫方教授和新望教授，光临我们的学术报告会现场，表示忠心地欢迎和感谢。预祝我们本次学术交流会，本次论坛取得圆满成功，祝贺卫方教授和新旺教授在重庆大学期间愉快，谢谢。
新望：各位下午好！《经济观察报》是一家专业的财经媒体，报纸秉承民间立场和专业标准，理性、建设性的观察和评估中国经济，报纸有一定的影响力和特殊地位，各个报摊都能看到它。同时我们这张财经报纸，有着强烈的改革倾向和浓厚的人文气息。最近我们报纸就策划了两个系列的专题，一个是由我们的高级记者马国川采访的十大经济学家访谈，现在在报纸上陆陆续续已经登出了，十月底要出一本书。另外一个系列的专题，就是今天我们的会议主题中国法制如何向前走。这两个专题现在都比较关注，财经界的人比较关注，财经界以外也在关注。我们这个观察家论坛是依托经济观察报，同时服务于报纸。我们的成员主要是中青年的经济学者和法学者，。每个月就当前的热点经济问题举办一次圆桌会，今天我们要开始第三次，前两次一次是讨论国家经济形势，还有一次讨论国际金融危机。
今年三月份两会期间，我们报纸采访全国人大代表，在座的陈忠林教授，这篇采访稿很快引起了反响。一批法学界加入到了讨论当中，这场讨论也引起了实际工作者的关注，包括最高法院，我们一些工作者包括今天在座的，都很关心。我本人是一个经济学者，研究经济问题。我也隐隐约约地感觉到，好像这个争论和经济学界05年开始的争论有点相像，一些法学家被称为“主流法学家”，和“主流经济学家”很像。同时，江平教授也一直在关注我们报纸的争论，我们的系列文章他都看了。他认为，现在我们讨论中国法制应该如何向前走，是一个很好的题目。作为总结反思改革这三十年的一个方面，他认为很有意义。前些天我跟他见面，他许诺来参加贺教授和陈教授的对话，要做一个点评。因为临时有急事来不了，也很遗憾。但是今天讨论的这两位主角都在座，我们期望他们精彩的对话和PK，。这样的讨论不在于谁对谁错，也不在于谁输谁赢，更重要的是不同的观点，平衡和互补，我们的目的也是推动中国改革。推动中国法制继续向前走，而不是向后退。我们期待着两位教授精彩的对话，谢谢。
主持人：下面进入论坛的讨论以及相互交流的阶段。
贺卫方：前面几位已经做的介绍，我觉得《经济观察报》作为一个牵线人，和法学院联袂做这样一个论坛，我真的特别高兴。因为《经济观察报》在我心目中还是国家最好的报纸之一。这个报纸特别严肃，关于中国的法制建设，中国法制如何向前走，关于中国的司法改革，他一说话影响全国，一言九鼎。每年两会期间，我知道他们非常关注这些言论，也特别采访他。我记得有一次他的讲被记者弯曲了，所以引起了很大的震动，他有一些观点是正确的，有一些观点中立不敢苟同。尤其是最近这段时间，中国司法改革将如何走。《经济观察报》给我们提供了一个很好的论坛，大家在上面打群架，硝烟弥漫。他认为我们司法界存在相当大的严重问题，这个问题有一个口号，司法标准的提高，并没有带来预期的司法效果，有点变成邪恶。法官的犯罪率高于一般人，这值得我们进一步地去思考。其他的问题，主要的原因是在于我们的道德有问题，也就是我们的法官是一群缺德的人。
参加讨论的还有一位中国政法大学的教授何兵，北京大学法学院的博士毕业生，当然导师是罗豪才教授，党和国家领导人做导师。在学校读书的时候，跟我就来往密切。1998年我调到清华大学的时候，北京大学学生盛情挽留，网上有一封信，说先生是大鱼，我们是小鱼，写得很动情，劝我留下来的那就是他的文笔，这家伙文笔一贯注重煽情。但是他自己觉得这些年来，我不知道他和陈院长是否有交往，但是观点有相当契合之处。那就是说我们司法不能一味走职业化道路，要走民主化道路。其他的还有一些学者或者说司法实物界的一些朋友参与到讨论之中。北京大学法学院宪法学教授张千帆先生，他写了一篇文章《司法大众化是一个的伪命题》，激烈地抨击何兵所提出来的歪理邪说、错误观点。当然我自己反击，关于陈院长，在座的马国川先生对我的访谈中间，几次提到陈院长的观点，我几次非常坦率地表达了我和陈院长不同的看法。后来在经济观察报上发表了长篇的文章，跟高云飞教授商榷，旗帜鲜明地认为高云飞教授是错误的。接下来又在《南方周末》发表文章最少两千字，这次发表六千多字的文章，叫《司法改革的难题与出路》。开头我写的是司法改革的路径，《经济观察报》的访谈叫《贺卫方：不走回头路》，我认为现在整个改革似乎是在一个犹豫期，大家都觉得很不妥，路在哪，如何向前走，的确都在困惑我们。看起来双方的观点直接交锋，为我们今天下午的PK奠定了良好的基础。我们都知道对方的观点是怎么样的，有些东西由于文章篇幅限制，觉得展开不够，或者接触到哪都不知道，今天我们可以做一个更加细致的讨论，我们特别高兴在现场，也许一会儿我们用半个小时或一个小时的时候，我们有一个现场的互动，我希望大家旗帜鲜明地提出自己的观点，尤其是那些观点跟陈院长不同的同学，我欢迎你们多多发表！
我先用半个小时的时间讲一下我的观点，接下来由陈院长作为反方批驳我的观点。接下来我们再有循环，再进入互动。
我们的法制的确出了病，刚才陈院长说了我们的共识，第一，我们中国的法治建设需要到了反思和调整的时间。我们现在纪念改革开放三十周年，三十年来中国的确是一个沧海桑田的变化，沧海桑田这个词，今天是5号，我整整30年前，我还在成都，大概7号那天早晨顺利抵达重庆，成为西南政法学院的一名新生，八千里路云和月，我从2号在烟台坐上火车，经过五天五夜的时间跑到重庆西南政法学院来读书。那时候我们都不敢想象这个专业是怎么回事。我们这样的人，我们这样的职业，未来我们会做什么，其实说是学法律，其实对法律是丈二和尚摸不着头脑。有一段时间法学这个专业是停掉的。短短的三十年的时光过去了，我们是这个时代的见证者，反正我们介入其中，奥运会的口号参与是最重要的，我们也参与了。参与这个过程中间，我们的确可以感受到三十年前的场景和三十年后今天的场景，跟我们读书的时候不一样了，一切都在变化。这三十年的改革开放到今天，我们有一个非常重要的线条，我们要建设社会主义民主和法治，在1978年12月份召开的十一届三中全会上，建设社会主义民主和法治是最强音，全国人民都在关注说我们要建设民主，我们又要建设法治，我们国家再也不能像文革期间那样人人自威，可以说是动荡不安，我们没有安全感。我们随便说一句话，就可能被打成反革命，恭敬伟大领袖毛主席，大家记得有《公安六条》，攻击伟大领袖，是要判死刑的，哪怕你是无意中说毛主席是坏蛋，当然你也不能无意地说。但是有时候你写毛笔字不小心，把坏蛋两个字写在报纸和毛主席头上，那就是反革命。我们要解决这个问题，我们要从文化大革命的梦魇中走出来，我们必须要真正建设一个有秩序的国家。所以到1980年的时候，我们这个国家第一次有了刑法，一个国家1949年到1979年，30年的时间我们国家没刑法，但是我们经常判刑，你说怎么判，没用，跟着感觉走，跟着政策走。这样的一种时代，我们一定要它终止，我们一定要建设一个让每个人的自由能够法律保障的社会。到1992年邓小平南巡，提出建设社会主义市场经济，很快有人说市场经济就是法治经济。法治跟市场经济有着非常紧密的关联，许多学者做了非常有启发性的论证。我们眼看着这三十年的时间过去以后，我们回过头来看民主和法治建设到底成就如何、方向如何，这些方面我们反思起来，我们就会觉得似乎存在一些问题，体现在哪？如果我们说从一个法治的角度，我们是法治社会，作为法治国家，首先一个国家的权力是否受到限制，任何权力都受到法律严格地限制，这一点现在看还看不清楚。也就是说这个国家还是有一种权力在法律之上，在法律之外，它行使的权力是不顾及法律规范的，或者说法律规范如果不符合自己的意志要来修改，或者指哪打哪，人家把靶子移到自己能打的地方打。宪法也可以随便修改，一修改14条，打包修改，这都是陈老师他们修改的。全国人大，美国人的宪法经过两百多年的时间，修改了几条，那撼山易撼宪法难，修改宪法是极其困难的事，我们这儿想怎么修改就怎么修改。法律至上这样一种权利的存在，对于法治本身，对于公民社会的安全，对我们每个人自由地保障都有威胁。我们觉得法治方面有问题。属于说法治标准去衡量，我们可以说法治社会是一个规则非常清晰的社会，司法的判决是具有可预期性的，我们判一个案子，判案子不是算命，打官司不能到法院问律师这官司怎么样，那律师说说不好，不是有法律吗？有法律，有法律这个案子到底会不会判死刑，律师说判死刑这个东西，有时候很模糊，法律条文本身也很模糊。大家看的死刑案，简直像过山车一样，一会儿是无期，一会儿是五年，一会儿从无期到五年，哪有这样的判法，法律条文规定说盗窃金融机构数额特别巨大判无期徒刑或死刑。广州市中级人民法院似乎还手下留情没判死刑，但是你们可以发现，什么叫金融机构，什么叫数额特别巨大，甚至什么叫盗窃也有了定义。北京市法学界有两个刑法学家，两个人都搞刑法的知名专家，有一次差点动起手来。因为一个人应该判无期，一个人认为这不是刑事案件，这也有天壤之别。我们法律条文也存在着太多的模糊的，不容易看得清楚的地方，这个司法实践带来了很大的问题，到底是不是有一种确定性，以至于我们有一些人说打官司别再打了，在法院门口放个碗，放两个色子在里头，原告点大，原告胜诉，被告点大，被告胜，有人谁没准比现在的法院还公正一点。
我们在座的有检察院的夏洋检察长，他是我的老朋友，他搞检查工作，起诉犯罪这是他特别重要的工作。我是觉得特别麻烦，如今一个国家的刑法条文中间，是不是犯罪这个问题规定得特别模糊，特别的优雅模糊，那就很麻烦。比方说一个沙文坝区规定说，晚上12点钟以后，任何人都不得乱动，你就很麻烦。这回你搞不清楚什么叫乱动，我们仔细看到我们的法律条文里面，这个条文并不少。比如说有关信息方面的管理，互联网管理条例，还有一个麻袋条款，还有其他有害信息，说什么都可能出问题，这些问题都非常模糊，所以我觉得这是我们法治建设遭遇到的一个困境。
第一方面，我们比较侧重的是权力架构方面，接下来我们说这个国家的司法改革，可以持续的时间大概十五六年的历史，在这十五六年期间，也算是为司法改革奔走呼号。在1990年以前我从来不关注国内的法律人士，我关注的都是世界的事情，我研究的是欧洲中世纪的法律，有人问我说，你觉得这个案子办得对吗？我说你如果这个案子涉及到欧洲中世纪东西的话，我可以给一个回答，不大关注中国本身的问题。但是1990年或者严格地说1989年，让我一下子醒悟过来。我觉得我应该研究中国现实，作为一个学习法律的人在自己的国家里面，我们如何去获得政府与人民之间对话的机制，如何去避免和平时代，如何建立一个可沟通的制度，一个司法的平台，比方说通过法院来解决我们的社会问题，合理地解决这种冲突，公正地解决冲突。在美国几乎所有的政策问题都转化为法律问题，最后由法院加以裁判。我们想象有许多国家，最高权力的争夺，那真是刀光剑影，搞得不好就会血流成河。最高权力的争夺从来都是非常麻烦的事情，但是在美国，他们在两党竞选中间发生争议的时候，你可以发现最后是法院法锤一敲，现在还在台上的那个家伙叫布什，当总统了，副总统当然非常不高兴，当时克林顿总统的副总统格尔先生，他痛苦不堪，愤怒不已，说我非常反感最高法院这个判决，但是我必须尊重它，我必须执行它，人家就回去了。回去以后很郁闷，天天饮酒作乐，吃得胖得不得了，最后大家都认不出来了，你说格尔先生吗？他说我是啊。别人问不当副总统怎么样？他说不当副总统好极了。为什么好极了，因为不当副总统终于周末可以在家里面过了。当然他马上说也有不好的地方，其他时间也都在家里面过。你可以发现最高的政治冲突最后是司法来加以裁判。使当然认清自己是特别重要的，一个政党不能老来回上。我自己预测现在尽管共和党、民主党候选人其实也非常有优势，共和党也有优势，但是我总觉得民主党该上了，因为美国人民可能觉得，现在他们是总统任命法官，总统只任命本党的人做法官，到了法院里面不能再坚持党派立场。现在最高法院过分偏向保守，因为最高法院的法官和总统不一样，一旦任命以后可以一直干到死。所以大家会认为最高法院的结构有问题。这个转化通过司法的手段，和平的方式加以解决，这是多么好的事情。在我们这个国家，我们能否去真正实现这个目标，我觉得这一点特别值得我们期待。我们要推动这个国家的司法改革，我们一看这些年来的司法改革，朝职业化的方向努力，肖扬时代，最高人民法院文革以后，唯一学法律出身的院长，现在又恢复到不是学法律出身的院长。我们要期待司法本身的专业性。我们法官的变化，法官穿法袍，敲上法锤，我们建立了司法考试制度，统一的司法考试制度，让这个国家的法律人群体，无论是法官律师检察官，所有人都必须从一个门槛进去，而且这个司法考试在2001年创立以后，很快被誉为华夏第一考，是最难通过的考试。因为第一年的通过率也就7%，7%的通过率，我觉得多多少少提高了考生的声誉，但是考试内容设计可能不是特别合理，因为特别突出的例证是广西南宁市中级人民法院30几个法官参加司法考试，但是他们没有法官资格，参加司法考试，全军覆灭。南宁市郊区两个农民参加了考过了。
职业化的道理包括司法的建构，比方说我们要求一个法官在判案子的时候，要坐堂问案，不能够上门来，不能过于主动积极地去行使权利，专业化要体现在语言方面，司法的语言是一套非常专业化的语
言。有人说我们是生活在语言构造的世界中，我们离开了语言，我们就什么东西都没有了，我们就没有我们的生活。法律职业是不是也生活在自己的法律语言之中。当两个律师在相互之间交流的时候，如果不学法律的人在旁边听，他们谈一个案件简直是听不懂。物权法颁布以后，物权法的草案公布意见稿，最后读者来信说，你们还征求我们的意见，我们看都看不懂，什么共同共有，谁听得懂你们说的黑话。法律职业真的是一群说黑话的人。在这样的一条职业化的道路上走到了今天，蓦然回首，突然发现好像有点问题，这问题体现在，首先我们法院不足以，没有很好地对经济社会的发展，尤其是市场经济发展提供良好的保障，一个最突出的特征就是说，这个案件没有确定性，你说一个合同条款该怎么解释，消费者权益保护，消费者怎么理解，我们没有一种统一平衡的解释，以至于交易安全不能通过法律来加以保障。西方人来投资，外国商人来投资，任何大型的投资都需要有一种未来的预期，还要了解这个地方法律的环境是否能够保证原来签订的合同，能够稳定地得到保障，有可能吗？法律老在变，司法对于法律条文的解释老在变化，参差不齐，高低不平，这个国家的法律真的是特别不统一。
著名足球裁判陆俊先生在广东裁判了一场足球，然后广东的一份体育报纸上登出文章说，陆俊涉嫌收受贿赂十万人民币。有权威来源是当时足球俱乐部的官员给他们打电话，结果陆俊在广州市东山区人民法院提起诉讼，结果法院驳回起诉，最后他一点都不着急，坐着飞机到了北京，在海淀区人民法院起诉了受理了审理了，胜诉了，获得98000人民币的精神损害赔偿。这样一个判决可以发现，打官司的人有主客场意识，这就像踢足球一样，成都人在成都打官司，那没问题，老子主场，但是一到重庆，大家都在喊加油。这样一种司法环境，如何能够保证交易的安全，如何能够保证在市场经济条件下，我们在超越熟人社会，超越一种狭小的地域范围限制的情况下，我们做生意能够保证，我跟一个新疆人签订合同，没有人可以担心另外一个地方的法院做判决，是完全取决于当事人与自己距离的远近所做的判决。第二个表现是日常我们生活中间的权利保障，法院是否给了我们充分的保障。史上最牛的钉子户，也许就发生在离我们不远的某个地方，他们打旗子举起来，宪法保障公民合法私有财产，他们拿着宪法为自己的权利抗争，这个案件我特别关注。我在看最后是怎么样的结局，到最后是无言的结局，因为没有司法裁判，九龙坡法院的院长说，关于您的案子明天上午开一个听证会，你来一下好不好，他说我才不找你，我找区委书记，他知道权力在谁手里。这两年的维权运动，在全国各地如火如荼，有一些弱视群体，比方说艾滋病毒的感染者，在河南都出现了大规模的艾滋病毒的感染，就是职业卖血液的人他们去卖血液，血液感染了艾滋病，他们到医院去献血。献血部门给他们有一个检查，最后导致大规模的感染。还有一些维权就不说了，土地权利的维护，各种各样的地方拆迁方面的一些问题，打官司的时候都能感觉到，没有办法很好地维护自己的权利。最后的结果就出现了第三个表征，人们对司法普遍不信赖，人们对司法的失望乃至于绝望，其实上访最典型地体现了人们对司法的不信任的表征，千军万马到北京，千辛万苦到北京，千方百计到北京，一定要到北京去上访，我观察中国和西方的历史，没有哪个国家像我们中国人民这样，喜欢到首都去上访，到首都去告状，从古代就是这样到北京去上访。为什么？因为我们没有建立一个良好的司法体系，从最基层开始就能够妥贴地保障我们的权利，古典时代的人民，自己觉得我们的人民对政府一直就没有一个好的期待，或者有了好的期待没有好的评价。有一本书《古谣谚》，中华书局出版的古典的歌谣和谚语，我从头翻到尾，涉及到政府评价的全部摘出来，我发现没一条说好话的。这说明陈忠林老师他有时候对中国的古典有一种表扬，有一种对现实不满，于是就说古代人好，我倒不觉得这是一种合理的做法。所有这些东西造成一个结局是说，现在人们说司法之所以出现这个问题，我们应该强烈地把这个问题改造，我们应该监督它，防火防盗防法官，千方百计地把法官去进行一种监督，这是一个措施。道德教育是另外一个措施，或者说应该严格按照道德标准考察，陈院长所提出来的要进行选任中间的道德判断和道德考察，以及就任法官之后的道德教育。民主也是一个方式，应该让人们记住法院，人民亲自来介入司法权。现在这样一套已经在很多地方开花结果了。比如说河南省正在推广全省范围内马锡五审判方式，学法律的人知道，不学法律的人可能不知道。有一次我判卷，有个名词解释马锡五名词解释方式，全国法律硕士入学考试，马锡五审判方式，明朝的一个叫马锡的人发现了五种审判方式。马锡五审判方式是什么，回归司法的大众化，法官不要说什么法言法语，一定要贴近人民，走到人民中间田间地头，炕头上都可以随时开庭审理案件。所以你会发现，河南省在这方面走得真快。
人民日报，强化司法的监督，进行道德的考察，还有其他的一些因素，是否能够解决问题。我们司法的内部，我们看到的病症，根源在哪，什么是病根，那些教授所做的事情在我看来，他们特别关注的非常忧虑我们司法的问题，但是我认为他们要防止错误。我用了一个比喻，我觉得这个比喻很好，叫杀头只是一只斜眼，只是眼睛斜了一点，把脑袋砍下来了。因为从根上来说，把司法本身的一种根基，它安身立命之本给否定掉，我认为这样一个药方，可能会导致的结果是完全相反的结果。也就是说让中国的司法改革走回头路，这就是我对于我们陈院长还有在座的高老师，还有其他一些民主派的学者，道德派的学者，还有其他派的学者，最感到不满意的一点。所以我先说我的观点，亮一亮，时间稍微超了一点，抱歉，谢谢大家！
陈忠林：我们的法律教育要进行良心教育的问题。另外一个问题，我们在职业化的过程当中，是不是应该和民主化相结合的问题，用民主化来促进职业化，甚至用民主化来保证职业化的问题。因为平时教得不是很多，我们很多观点也不见得就相互了解。我在下面还开玩笑，曾经有这么一个笑话，说的是一个和尚和一个道士，他们在相互宣传谁的观点好，和尚说你信佛了，就可以成佛了。道士说学道好，就可以升天，还可以鸡犬升天，那种生活多好。结果他们辩论了三天三夜，那个和尚看见这个道士的时候，那个道士已经把头剃光了，拿一个木鱼在敲。道士反过来看和尚的时候，这个和尚也戴个帽子，穿着道袍，在开始念道家的道号。我觉得为什么要在这儿谈这个问题，我们能把我们的观点亮出来，能够通过道理来说服大家，其实我在全国很多地方办讲座的时候，我这个观点在2000年是没有人说的，我愿意回到大众里面来，我想这就是观点。谈的分析比较多，用一个下午的时间很难谈清楚，一般是两到三天。今天下午我们就集中谈一个问题，我们的法治教育当然包括司法问题，是不是应该把职业教育和良心教育相结合，用良心教育来扶持职业教育。谈到良心教育，贺老师把我归到了道德派，良心教育有道德的意思，但不仅是道德的意思。什么是良心，贺老师也提到过这个问题，是虚无缥渺的东西，我说良心这个东西很简单，就是一个社会基本的是非观、价值观，在每一个人心目中的反映。什么是常识、常理、常情，就是一个人平时怎么样待人接物，怎么样和人相处，和自然相处，那些最基本的道理和最基本的知识。良心和常识、常理、常情是在这个意义上的，良心不是有没有的问题，只是存在是不是昧良心，搞坏良心的问题，是不是你搞乱了良心是什么东西。为什么要讲这个问题，刚才贺老师也谈到这个问题，对我比较大的有两个事情。
一个就是司法人员的犯罪率至少在2003年前的五年当中，是普通人的五倍，这是检察院在全国人民大会当中谈到的。这个报告里面谈到，至少他们检察院系统违法犯罪率在这几年期间是下降了60%，当我们一个司法系统的司法工作人员，他们的犯罪率是普通老百姓的倍数。还有一个问题，这个问题就是现在讲法学家至上，我记得2000年我讲课的时候，全国好称一流的人员异口同声问到一个问题，他说常识、常理、常情是什么，良心是什么，良心到哪去找。当时正如贺卫方老师在《不走回头路》里面谈到，他们可以不遵守社会共同认可的伦理规范，在这样一个法学理论，实际上在前两天，在上课的时候，我们讲到精彩的一句话，合情合理不合法。从逻辑上来说，法和理有两个部分组成，一个部分是在合情合理又合法的时候，这个法本身就是合情合理的，讲法就可以了，可以不讲理。另外一部分是法还是不合情不合理，这部分当然更不能讲理。把这两部分的加起来得出的结论是什么，讲法可以不讲理，甚至讲法必须不讲理。当讲法不讲理成为法理信教的时候，成为我们法律人，认为我们应该遵守的道德哪去了，基本的职业行为规整是什么，它的后果是什么。我后面要讲，因为普通人只可能讲理，不可能不讲理。这意味着我们法律人是可以和普通人，甚至必须和普通人站在对立面。这一个我认为我们司法人员，其实我经常讲，我说幸好我们的司法人员没有全部按照我们的法律来办事，我认为我们80%以上的司法人员办案件的时候，是秉承他们的良心来履行职责，幸好是这样，否则我们国家不堪设想。
我们讲良心教育和职业教育的问题，结果就产生了大家根本不知道什么是良心，甚至认为可以和道德为敌，和人民为敌，这是从道德上讲。从事实上讲，造成的后果是什么，是我们的司法人员，普通人犯罪率的匹配，这个统计数字，有人说这是没有根据的，司法界的人士恐怕都知道，这个数字最高人民检察院公布的数字，恐怕是大大打了折扣的数字。所以说我们讲良心教育，实际上是要讲道理，为什么良心教育要优于职业教育，问到贺老师这个问题，贺老师说这个问题没有实证不好说。我个人是这样认为，现在我们普通人，我们认为不公正的案件，包括贺老师说的例子，80%以上是司法人员自己不讲道理，自己不讲良心。实际上刚才贺老师谈到法治建设问题，比如说法律语言的修改，我们的法律规则不明确。怎么样才能解决这些问题呢？我认为用现有的法律理论，用讲法不讲理的理论，是不可能解决这个问题的。讲法不讲理的理论，认为这个法律和贺老师相反，认为规则是明确的，就这么一个意思。所以说就得要这样理解。任何一个法律条文，实际上可以有很多的解释，我最初的感受是来自意大利，在意大利最初的感受是什么，那是法律比较健全的。那有一个主管某一方面的负责人，在我申请某一个项目的时候，他对我这样说，他说这个项目我要给你，我可以找一百条法律依据出来，但是我不给你，我同样可以找出一百条法律出来。任何法律实际上是无限的，在无限的情况下，用什么东西把这个法律的含义确定下来，我估计恐怕只有一个办法，就是大家都觉得，比如说只要把人整死了，不管什么方法，但是如果解释为这个傻子是用一种古代的兵器，把人砍成三半，这个问题就出来了。我为什么要杀杀某某人，或者要杀某某。怎么样才可能把这个法律的意思总结下来，我觉得许霆案给我们提供了一个很好的例子，怎么样按照常识常理常情来理解法律。案子出来以后，法律界一片争议声。我记得当时何老师做了一个非常透明的判断，这个案件是一点都不遗憾，这个案子，我遇到是我的一个运气。其实盗窃金融机构严格讲是指的盗窃金融机构管理的一些资产，金融机构直接控制范围之内的资产。具体这个钱他是自以为占有人不知道，他当时知道人家，一定是想把这个事他不知道，钱汇出来他不知道。
旁：我觉得他拿到钱以后就跑了，逃之夭夭了，这证明他知道。
陈忠林：太好了，这个话很好，他偷了之后，他认为人家是不知道的，所以偷了以后，人家肯定会追出来的，这个事不会不知道，所以他就跑了。如果按照常理来理解，这件事情也就非常正常了。十七万，一把钥匙，我认为数额巨大也没问题，但是网上调查，90%以上的人认为，当时我在我的网站上也做了节目，我说你们认为这个事，第一来看，有没有罪，全部都说有罪，只有一个人，我说你认为是无罪吗，他说麻木了。我说好了，你们找出法律依据，顺便说一下，我认为民众在了解事实真相的基础上，在如实的情况下，90%以上的专业人士的判断是正确的。我说好啊，那我就基于这种感觉当依据，当然是合理依据啊，第63条第二款，虽然不是被本法规定的减轻，但是根据案件的特殊情况，对照人民法院庭审可以在，我说这特殊情况下写了吗？那么怎么样你才可能找到《刑法》第63条第二款，至少在我之前，没有一个法学家提出用63条这个法来解决这个问题。那么就是我们前面讲的完善教育理念。
昨天还有一个同志说，盗取数额巨大，就是应该判死刑，当时我问他，你说多判几个死刑案，法案才会有威信嘛。这样我们会看到我们法律，当然按照德国包括我们的宪法体系，什么体系呢？比如说《刑法》是应该有分则，但是分则不是孤立的法条，分则的理解靠什么，《刑法》第101条明确规定，本法总则适用于一切有关犯罪和刑法，那就是说，同样适用于《刑法》63条第二款量刑的明细。你发现不对了，那么还有一个问题就是《刑法》第五条，任何犯罪分子所犯的罪行和，这样一个事判他死刑是不是太重了，这个时候我们就开始要履行刑法总则来修饰我们的法律。在《刑法》总则来限制分则的时候，靠的是我们刑法第五条，如果说刑法里还拿不住，那我们还有宪法，宪法又是什么？宪法也是文字写的，包括美国最高法院的法官也要解释宪法的，他从什么来解释宪法呢？到现在我看到的关于宪法解释的范例，当解释这是最高级规范的时候，只能根据一个共同认识的道理，话又说回来，这不仅是我们的理念，这是在于博览世界人权公约，世界人权公约大概第十条第二款、第一条、还有十一条第一款规定的。第二款规定是，根据文明国家法律的基本原则，凡是要人民认同的共同价值认定为应该是，人们认同的共同价值，世界法律的基本原则是什么？我觉得就是大家认同的道理，所以只有用基本道理来理解我们的法律，我们才可能真正地把法律变成一个体系，变成一个系统。只有这样，才可能我们真正地把我们世界上真正的法律。只有大家都认同的道理来理解我们的法律规范，来把我们的法律规范变成一个体系，我们的司法独立在理论上才可能有真正的保证。
贺卫方：我们可以看到陈忠林教授的观点，我觉得在这里有很多问题值得我们特别深入地思考，当然更加深入地去置疑。我在经济观察报访谈以及前不久发表了一篇文章，回应了陈教授提出来的道德或者说良心伤残的时候，我都觉得语气有一点调侃。前些年我就曾经做过调侃，我觉得道德这东西，我的基本的观念，我认为一个社会道德非常非常地重要，人也有良心，如果绝大多数的人像现在三鹿奶粉所体现的“良心大大地坏了”，比如说造假，朴实善良的中国农民造假，三聚氰氨往里加，大家都在传说不少地方已经有小孩喝了以后得了肾结石了，还有什么传说说蒙牛和伊利说，我们都是往牛奶里往三聚氰氨，你是往三聚氰氨里加点牛奶，这太过分了。有关媒体早在今年的年初的时候就已经发现了这个问题，试图报道，但是没良心的人不让报道，为了奥运前的稳定，因为食品的安全会危及到中国的形象，我们为了形象可以不要良心，当一个民族对自己的婴儿下毒手的时候，我们的良心哪儿去了？我们真的是太可怕的一个地方，但是良心怎么去挽救？怎么去拯救？到底是什么让我们没有了良心，我们要看一个途径，我们要了解一下怎么回事，到底是什么让我们天不怕地不怕，什么坏事都敢干了。我觉得某种程度上我们这个地方倡导的是什么都不怕的哲学，我们怕什么？有什么敬畏？温家宝总理说，让我们仰望星空，我们仰望星空干吗呢？不就是几块石头在顶上待着吗？你仰望星空一定要在想，冥冥之上有一种力量在影响着我们的生活，如果我们作恶的话，我们是会受到惩罚的。末日审判也好，来世也好，不都是告诉我们说我们做人的道理吗？我们现在到哪儿去找德？在这个缺德的时代，我以什么德治国，我问大家从哪儿到道德，道德是有一套学说，告诉我们做人是什么样的道理，我们做人的道理有吗？儒家的思想给我们提供了某种资源，但是儒家有正当性吗？现在谁会说儒家是我们的立国之本吗？没有人敢说，因为儒家是封建的，是落后的，是反动的，是我们共产党人必须打倒的东西。马克思主义，不，马克思主义真的特别的美好，但马克思主义其实设想的那个社会是一个现在不存在的社会，马克思痛批资本主义，他批判得很厉害，但是他构思的未来的社会是一个没有私有财产、没有国家、没有法律，人人为我、我为人人的社会，物质极大地丰富，想要什么有什么，想要红糖有红糖，想要白糖有白糖，什么都有。你说到了那样一个社会，道德是怎么构思的？我们不知道，马克思其实也不知道，所以马克思学说是一种内在的缺乏道德的学说，他没有道德，他只是法，只是治理资本主义的那套东西，他没有自己的建构性的东西，所以马克思主义里也找不到道德。中央电视台记者问中央党校的教授说，你说，江泽民总书记提出以德治国，这个德到底怎么理解？那个教授说，这个德就是三个代表的学说。我想我们需要思考一下这样一个社会整体性的文明，我自己想做出一点替补性的方案，我自己不觉得刚才忠林教授提出的认为说我在访谈里说，司法人员可以不遵守老百姓的道德，这个话是对我的话的一点点歪曲的引用，其实我是说，比如说律师为一个客户做辩护，他的客户被指控抢劫银行，他对客户说，咱们俩，我告诉你别人，我都不说，我告诉你，我去年在哪儿附近都杀了两个人，他们都不知道，你知道这个时候就把律师推到一个非常痛苦的境地，律师是否去揭露？你是一个合格的公民，你是一个人，你明明知道去年有两起非常可怕的犯罪，两起杀人案，重庆杀人案，检察长根本没破案，这个时候律师内心焦虑，我是否应该到检察院揭露，去告发他，不，你绝对不可以告发他，你如果告发他的话，面临的结果就是吊销你的律师执照，永远不允许你再做律师，这是什么道理？这个道理就在于，律师必须遵循他的作用的职业伦理，职业伦理不是道德，这样的一种规则，大家看一看英美国家的著作，他们的著作非常多的构想，比如说律师如何避免利益冲突，你曾经三阳公司做过十年的法律顾问，但是后来你到了三井公司了，后来三井公司和三阳公司打官司，你是否可以担任代表三井公司的律师和过去服务的三阳公司打官司，不可以，利益冲突，法官自己的行为本身影响人民对司法的评价，或者说有可能影响人们对司法公正性的信心，所有的这种可能影响的行为都不允许法官去说，做了就是违反他的职业道德。律师在做那样的事情的时候，就是他不允许告发的时候，我们都知道这与社会一般道德是不一样的，但是我们能够容许一个律师去揭露自己的客户吗？如果律师去揭露客户的话，不最大限度地损害了社会对律师职业的信赖吗？如果这个社会普遍不信任律师，法制的大厦将会顷刻之间放到汶川去了，就塌掉了，就没有办法去矗立在这个社会之上。
所以我们一定要不允许律师做这样的事情，我们哪怕牺牲掉个别的正义，我们也要维护整体的法治，你会发现这个东西与我们一般的法律要求，你要去告发犯罪这样的一种情况是不一样的，我是指这样的东西，而不是说法官天天在那儿人民说什么是好的，法官也要这样说，我觉得这是我自己需要解释的一点。
我自己觉得我们应该通过某种方式来坚定和树立起在这个国家法律职业的立足规范，我们必须遵循这个职业伦理规范，在加拿大的土地上，职业伦理规范是使得司法人员行为能够更加规范的一个非常重
要的力量。我特别相信同事之间相互监督的力量，我们都知道同事之间要形成这样一个行业，大家必须遵循着某种行为的准则，盗亦有道，但是从前的小说江洋大盗做事有规则，这个社会也有它的规则，黑手党也遵循他的规则。那么在大学里做老师、做教授，陈老师也是一个教育家，我们知道现在教师的选人何等的严格，一定要求博士学位，挑三拣四，最后构成一个教授们的职业共同体。人们去观察一个人的行为，比如说我们在三峡广场，我走在那儿我从来没有随意吐痰，哪怕我的嗓子痒得要命，想吐痰，但是我从来不在那儿吐，为什么呢？我是害怕旁边写着一个“随地吐痰罚款五元”，我害怕付五块钱吗？不是，我觉得我这样的一个人受到了高等教育，我站在这个地方随地吐痰，这不破坏我的内心长期积累起来的形象吗？所以我们都知道我们的内心，每个人都有对自己的期许，这个期许和我们的教育有关系，和法律职业本身的一种发达程度有关系，做大学教授的，我们有些事情可以做，比如说可以喝醉，没什么大不了的，喝醉酒了，如果打人，把人打伤了，最后判了两年刑，问题也不大，但是有些事情你是不能做的，比如说剽窃，把别人的成果改头换面变成自己的成果，这样的事做了，简直可以说是被同行所不齿。我曾经写过一篇文章，揭露了某个同行的剽窃行为，我揭露完了以后就觉得真是不舒服。你们知道法官和巡警，之所以目前行为如此混乱，就是因为长期以来，我们的法官选人的标准混乱，导致了阿猫阿狗都可以做法官，没有任何专业训练的人都来了，做法官。相互之间没有共同语言，举一个简单例子，比如说法官一定要把独立性放在首位，马克思老人家教导我们，法官除了法律以外没有别的上司，我们一定要独立，独立是我们遵循的前提，但是已经在军队里待了二十五年的人，你教他独立，他说打死我都不敢独立。到了法院，院长说得都对，因为军队里的训练就是让下级服从上级，官大一级压死人，你一定要服从上级的命令，当然一定要好好对下属，军人的训练方法就是新兵蛋资金来就是暴打他，让他有一种屈辱感，让他知道屈辱，然后你给我洗裤头，老兵的裤头都是新兵蛋子给洗，在洗的过程中逐渐地训练心悦诚服，相信上级说的都是对的，这变成第二天性。这样的人到了法院去，他觉得服从是最重要的，要是这样的人做了院长，军转干部来了以后，你看看人家，你也要服从。我们观察法院系统的军队色彩特别对，司法战线一定要打好会战，保证每场战役的胜利，夜深了，吉林省平港的矿区家家户户都有了新年的灯火，只有进入了梦乡，只有平港的矿区的法院的会议室仍然灯火通明，专门从市里赶来的曲常泰院长和戎装整齐的干警们站在一起，大家默默地看着墙上挂着的那架石英钟，当石英钟的指针指向了十二点整的时候，曲院长一声令下，出发，干警们冲向院子里停的警车和摩托车，原来这是一场执行会战，这篇报道叫《零点行动》，军队色彩特别重。
你随便到哪一个法院或者检察院，你可以发现大家的背景参差不齐，干什么的都有，干什么都有的一个群体能够构成一个职业，大家都认同的合理的职业行为，到底怎么样是合理的标准？搞不清楚，所以形成不了同事之间通过眼神所形成的强有力的监督，这是我们今天面临的一个非常大的困难。
接下来我要稍微解释一下司法人员犯罪率高的问题，这是陈老师经常拿这个话说事，把法官检察官说得灰头土脸的，整天觉得自己是一个高危犯罪群体。而我要说，这些人都有权力的情况下，非常的高危，因为他是拥有权力的群体，没有权力的人利用职务犯罪，太少见了。我们做一个考察，他们到底犯的什么罪，大多数情况是收受贿赂，这方面比较多，你很少听到他们杀人犯罪，你们发现，陕北农村，农民们犯罪很少，偶尔出现一起强奸罪而已，很少有这种。我觉得他有权力，同时我自己觉得现在形成的这样一种监督机制远远不够，我们没有形成一个良好的监督机制，如果新闻自由的话，我相信司法机构就要受到相当严厉的监控，这样一种监控能有效地减少犯罪。我觉得即便是说他们是犯罪率比较高的群体，但是可能也很难得出结论说道德教育或者良心教育不够，我觉得我们的农民都在做那样的事情的时候，我不知道良心教育从哪儿去找良心，我觉得我还是很困惑，你老给我们解释不清楚，就说明你这个理论是有问题的。
讲法不讲理、讲法不讲情，这个情与法的问题，我不想陷入到这个讨论之中，这个讨论在中国历史上两千年来都是很麻烦的事，搞不清楚的。我觉得中国传统社会的司法之所以存在严重的问题，不足以保障人权，恰好是有时候在情与法的地方，法的位置太低，经常用所谓的情来校正法，最后导致法的高度不确定。我们都知道唐德刚先生曾经批评过，律师是最讲逻辑的，中国回顾历史，之所以大家都不讲逻辑，是因为我们经常法庭上不讲逻辑，西方国家，美国律师各个都是逻辑专家，只要逻辑上站得住脚，管他妈的天理人情，一概胜诉，所以他们的逻辑学越来越发达，而我们中国人，我们孔子的门徒们最不喜欢的就是写蓝格子的狗头讼师，那些青天大老爷判的案子最讲“天理人情国法”三者一体，但是判得好的，三者确实能一体，判得不好的，就满口的革命大道理，一点逻辑都不讲，他不讲逻辑，我考察过明朝和宋朝，南宋时代的法官们判案件真是不讲逻辑的。
陈忠林：故意杀人，你靠什么来判定？
贺卫方：我觉得所谓故意杀人是有外表特征的，能够有某些证据是可以显示他是故意还是不故意，如果仅仅是作为一个常理判断，我觉得某种程度上忠林老师并不是错误的，但是必须要有某种机制，老百姓怎么去判断，你不能说随便街上拉起一个沙坪坝区的老百姓，沙坪坝区法院人说，你们说这个事，你们判一判，他是不是故意杀人，不是这样的，我觉得它有一种非常复杂的机制，英美国家的陪审团，常理常情引不到司法的过程当中，但是这个过程之中受到了法律规范的非常复杂的约束，它不是说随意的，比如说挑选运动员，如何让他们真正地无所偏私，不受到某种利益的影响。
其实陈老师试图通过三强来获得对法律解释方面的确定性，我认为从立法的角度来说，大致上有两种法律，一种法律是制订给公众看的，一种法律是制订给法官或者法律人士看的，这两个法律非常不一样，比如说德国民法里，就是一个非常典型的制订给法官看的法律，那部法典说老百姓，就是一般学法律的人，没有经过精神的民法的研究看都看不通，你说他常情常理吗？如何获得确定性，这是大陆法系国家每一个司法系统都会面临的问题，如何获得法解决学上的确定性，在我看来，其实需要通过比如说对法律每一个关键的概念都有一大堆的文件进行解释，很多同事看过《天龙八部》，我看那本书我觉得特别有意思，几乎每个德国民法典的条文后面都有一大堆的文献，形成了一种主流学说，这种学术研究绝对不是跟司法制度完全不相关联的，它跟司法制度具有紧密的关联，历史法学派的代表任务撒维宁先生在某个大学任教的时候，他们大学教授们是要组成一个法庭，这个法庭是专门回答来自法院的疑难的。这就是说学理对于司法、对于法律的统一，确定性产生影响，但是这个影响绝对不来自于所谓的常理常情。
陈忠林：学理上的认识是一致的呢？你认为他学理上的含义，我觉得问题是举一个条文就够了，学理上的认识是一致的。
贺卫方：有差异，但是有主流学说，比如说有张说、李说、陈说、胡说，有这个学说，是主流学说。有时候我们说一篇论文是里程碑论文，它推翻了以前的主流学说，但是我们的条文，主流学说是确定的，法官在判案的时候是要遵循这样的学说的。
陈忠林：司法里，你怎么判断？
贺卫方：其实在德国，它的最高法院尤其是德国的宪法法院对于全国的法律规范的统一起到了非常重要的作用，我相信这也是一个可能的机制。最后我要说，人民真正能够对人民的权利进行保障的司法制度，往往看起来是老百姓看不懂的司法，比如说英国的诺曼登陆以后，英国的司法界所使用的那套语言，其实是老百姓根本听不懂的，因为他们说的是法律法语，这种法律法语有人说是人类设计出来的最怪异的语言，老百姓听都听不懂，他们借助于翻译才能够听得懂，但是这套语言构造出来的民法体系成为保障人民的自由的真正的重要的机制。而那些专制国家最擅长做的事情就是打碎法理专业化，法国大革命以后，停止了法律学校，不允许进行法律教育，他们相信用常理常情常识就可以判决案件，便于人民专政，便于对任何坏人进行打击，要扫除这种阶级障碍。这样的做法其实我们可以看到，专制是如何仇恨法律职业化，法律职业化成为每每他们行使自己不受限制的恣意的权力的非常重要的障碍，而英国的国家之所以最后走上了宪政，国王权力逐渐受到了限制，在我看来，最主要的力量不是全部重要的力量，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的专业法的法律知识和法律程序，谢谢大家。
陈忠林：我们判案的时候，如果一个人故意杀人，怎么判断他是故意的？我们就用常识来判断，一个人拿一把刀捅一个人的胸口，如果没有特殊的理由，我们就认定他是故意杀人。比如说有标准，比如说没有标准，比如说你说不害人，比如说买卖东西，这是常识常理常情，恐怕是我们每个人在每个时候，每个地方都应该注意的，都知道的。如果不知道，我曾经问过一些人，我说你真的不知道常识常理常情吗？如果你真的不知道怎么活到了今天？
我们大家每个人打交道的时候都按照这个方式，我知道对方接受这个方式，比如我请贺老师来，我知道我们能够进行交谈。全世界认为这是良心，常识常理常情的核心。这叫做己所不欲勿施于人。我认为人与人相处的基本道理，不要有害人的想法，这是法律的基础，也是我们理解法律的核心。
所以用仅仅我们法律的规定，来限定法律条款是从来都不可能的。事实上正确的一个法律，我说完全可以合法地把故意杀人不定为犯罪。为什么故意杀人可以说是无罪？为什么你随地吐一口痰他就判无期徒刑呢？痰里有细菌你知道吧？细菌出去可以危害人的生命知道吧？就是这样的解释。人还是知道在发布条文的时候，我们不能违背基本的道理，不能违背做人的基本道德良心，基本的伦理。
我们都认为为什么法治国家像英国国家它能够在宝藏方面，有立法？这就是他们已经开始对人的判罪剥夺财产要经过司法人员的认可。自己分析理解这方面。
要做社会主义法治的公民。那么我们要讲人之常情，人与人的基本道理，这是唯一认知的。法律是调解人与人之间的关系。只要违背了法律，最后一定是走到犯罪。
这是我简单的个人意见。
现在大家对我，对贺老师有什么问题就都提出来。
提问：我想请问陈忠林教授，刚才您讲的常理常识常情，这三个词包括两层意思，一个是事实判断，一个是对价值判断。价值判断这是一个主观的问题，每个人都有自己的价值观，这个价值判断是不一样的。如果说要结合三常的话。
陈忠林：我理解你的意思。假设你在说话，我打断你的话，你认为对不对？
提问：不对。
陈忠林：在座的人认为，我打断她的说话对不对？
众：不对。
贺卫方：陈老师，我插一句话，我来帮你来解决这个问题。曾经发生过一起杀人案，就是说爷爷在年龄大的时候，他有一笔巨额财产，准备给他孙子继承。后来爷爷感觉这个孙子有点不大好，就想修改遗嘱，剥夺他孙子的继承权。后来也不知道怎么回事，他没保好密，孙子就知道他爷爷要修改遗嘱，遗嘱已经定好了再一修改，煮熟的鸭子都给飞了。然后他就想什么办法能够避免他爷爷不修改遗嘱？唯一的办法就是把爷爷杀掉。后来他就把他爷爷杀死了。杀人罪肯定要判死刑的。但是问题是，他的孙子是否可以继续享有继承权，就是说原来没有修改的那份遗嘱，继承权是不是还是他。我问一下陈老师，你按照常理常识常情给我们说一下。
陈忠林：你们认为这位孙子该继承这份财产吗？同意的举手。我得先找到群众依据，再讲法律依据。根据法律依据，这个故事里的继承人是没有继承权的，所以你们的判断跟法律的规定是完全一致的。不用学法律的人也知道。
贺卫方：陈老师说的是意大利的法律。
陈忠林：不是，中国的法。
贺卫方：不是纽约的法，也不是美国的法。而纽约州的法律规定没有任何条款规定这个问题，也就是说他的继承权是可以得到保障的，不因为说谋杀而剥夺。直到今天，这个问题仍然是一个争议很大的。
陈忠林：即使国内法国际法没有规定犯罪，但是如果按照我们人类生活的规则，应该违背了反哺的原则。按照中国的法律规定，刑事不得违反善良。即使法律说只要他们是自己修改的，就是有效的，那么…
贺卫方：还是有问题。因为他的杀人行为受到了制裁，在监狱里面15年的监禁，他的这样一种杀人行为受到了惩罚。但是问题是他爷爷的遗嘱是否仍然有效，这是两个法律行为，不要给它混到一块去。
陈忠林：刚才已经说了，这个时候已证明遗嘱该这个孙子已经不是遗嘱人。你们给我找一个行为，说他该判三年以上，……到现在为止，我没有找到一个例子，刑法是这样，我想其他法律也应该是这样。
贺卫方：我们是不是该让这位女同学把话说完？
提问：其实刚才贺教授和陈教授对这个继承还是有争议的。我觉得这两派的争议也是我们大众集中的一个代表，两方有一个反对。这个价值观真的不一样的，并不是说所有的人都认同他不能继承，这个是肯定的。有时候是，有时候不是，有时候完全是。
贺卫方：如果你站起来骂了陈老师一句，旁边的人打了你一个耳光，这个事情就复杂了。
提问：对。
陈忠林：我们再判断，为什么理论家包括法学家…，我们在现场做一个调查，就是刚才贺老师说的，如果你先站起来骂了我一句，旁边有人打你一个耳光，你认为对吗？
提问：不，我有不同意见。大家对你的意见都不一致，我认为不对，他认为你对，我就骂了你一句，他对我的这个做法不满他再骂我。
贺卫方：你站起来说你讨厌，其实你说讨厌的时候是说你特别可爱的意思。
陈忠林：你确实在有的时候，按照常识常理常情，…确实有这种情况。这个时候怎么解决呢？我认为解决的方法是这样，按照你自己认为是可贵的方式，你认为你这个方式是可以得到至少一部分人理解支持的方式，正如刚才贺老师讲的。这个时候我们就在大家也认同，这就是一种方法。这时候我按照我理解的我认为最终也会说服大家的理解，来找到相应的法律依据，把这个案子判下来，我认为只有这个办法，没有其他办法。当然了，有，那就是应该是这种方式了。
提问：从陈教授所讲的，…我个人认为没有一种好的制度，也是进入法的体制，光凭道理有些问题不好解决。我个人观点来看。
陈忠林：我理解你的意思。
提问：光从良心和道德，我所感觉到我们的司法机关，就是因为我们的人情世故，传统的道德观念，亲人、朋友、师生这种亲情的情意，出了事情以后，到了中国传统的人情世故，这时候司法人员可以按照常理常情来处理，这就导致了我国裁判执法腐败。
陈忠林：这个问题我们仅仅讲道德和良心，没有制度方面的。没有一种制度仅仅靠司法人员自觉地来约束自己。这个是不可能的，这是规律，仅仅靠权利本身的自律，自己约束自己，那是不可能的事。从根本上来说。所以说我认为从制度上分析，要保证大家认同的道义在法律中实现，那就最终必须依据法律。所以民主对案件的基本事实有相对独立权，我认为司法改革最终方向是这个。我讲的是我们要以大家都懂得道义来理解法律，只有这样我们才可能克服我们法律的局限，才可以赋予我们法律内容的分析，才能从理论上驾驭法律。
再说一下关于道德，关于道德这个问题，道德分为三个层次，一个层次是每一个人都必须遵守，这是人类之所以能够相处，人类之所以能解释社会的基本规律，基本规则，这个每个人都必须遵守的道德和基本能力，是所有法律的前提和基础和灵魂和限度。我们在运用任何法律的时候，产生相反的效果，这种法治最终是会被否定的。第二个层次，是我们担任公职的人，该自己的职务上保护人不受害。以职务范围之外，那是你的事，但是在职务范围内，你就必须保护人不受害。这也是任何条件约束担任社会法律的基本准则，任何理解法律的过程违背它的准则，或者说我们有人鼓励这种方式。道德第三个层次，就是做好人。就是毫不利己专门利人，爱国家，爱集体。这个层次的到来，实际上是我们人类法制的到来。我认为法律使人保护，不是强制。法律和道德三个层次的关系，另一个层次是前提、基础，也就是人的良心的核心，也就是常识常理常情。
提问：我是法学院的，下面我想问一下贺教授，您曾经在中国政法大学工作过，也在北京大学工作过，您觉得北京大学、中国政法大学与浙江大学有什么区别吗？第二个问题，从法制的角度来看，您觉得台湾总统马英九以及我们中国大陆的副总理李克强，他们都是法律科出身的，您是如何评价他们这两个人的。谢谢。
贺卫方：我先简单回答，第一个问题跟今天的问题没什么关系。我没有到浙大，我现在还在人大，所以我没办法做很深入的评价。大学是由学生和学者构成的，一个大学但是它有不同学校的传统，展开地说很长，我觉得这个话题我不展开来说。第二个问题多多少少和今天我们讨论的主题相关联。台湾的陈唐伟先生，他是一个律师，他写过一本书叫《法律人你为什么不争气》，他是从台湾那个地方，站在法律角度开始。其实团队都是法律人，都是财大出身的人，政大出身的人。他们好像让陈先生感觉到并没有符合人们所期望法律人应有的那种风范，他做了许许多多的检讨，探索其中的原因。我记得出版了大陆版，你不妨看一看。马英九和李克强我没有接触过他，所以不好谈。
提问：我理解陈老师所讲的三场理论，可能就是在某一个群体当中，大多数重点所提起和认可的价值观念或者是一种习俗习惯。我们可以把这样一个群体放大，假如我们在一个小寝室里面有四个同学，在中午一点到两点，有三名同学有一场非常精采的球赛，他们要看球赛。我今天下午有课要上，午休这段时间我要休息。三名同学认为应该去看球赛，我认为应该休息。如果说把这个问题把群体放大化以后，放大到国家的时候，这个问题应该如何去解决。好谢谢陈老师。
陈忠林：同学们，你们认为在寝室在午休时间，三个人要看球赛，一个人要休息，三个人会吗？
众：会。
陈忠林：为什么？
众：…
陈忠林：在学校如果这种行动，我认为多少是…，这是第一的。我马上回答你的问题。
贺卫方：人家八荣八耻都要简化一些。
陈忠林：我理解。然后这个常识本来是只可意会不可言传的东西。但是你如果一定要下这个定义，我就给你下一个定义。是一个社会的民众长期普遍认同的那些基本，人与人相处的道理，人与事物基本经验，大家共同分享的基本感情，是社会赋予我们大家。当都认为午休时间大家看球赛，你要休息的人就不好说。怎么样防止多数人的考证？我问的问题是你认为怎么样防止呢？你认为有谁给你提出了这个解决的方式呢？那我先方面假设，有些人假设讲理论，讲法制，就是可以防止多数人。假设我们这个礼堂就是一个国家，那个国家里现在全部人都说陈忠林你这个人该打，你们全部都上来打我。这是一个国家，所有人都一致认为。多数人如果真的要做，没有办法防止。这是第一。第二，我有防止多数人的方法。我们在支持法律的时候，维护社会秩序的时候，我们要说你要讲理，让有理的人走天下，让无理的人寸步难行。虽然他们的生活方式，我们现在看不惯，不习惯，所以起义。即使没有起义，那我们这个社会，多一种颜色，多一种花样，至少多一种让我们欣赏的对象，也不是挺好的嘛。我们用这种道理在执行法律过程当中要注意到，用我们的法律来维持、维护这种要让少数人，只要不损害你的利益，…，把这个道理放在执行法律的过程当中，形成一个习惯，才可防止多数人的抱枕。就是说只有用常识常理的方式来，才可能防止多数人的抱枕。
提问：陈老师，我想问一下，到底谁来领导民众？
陈忠林：你也可以啊。
提问：应该是，在这个世界上，有道理的人并非有权利的人，谁是有权利的人？
陈忠林：刚才我讲的话就是要若有权利的人，他不得不服从讲道理的人。
提问：有理说不清啊，怎么保证啊？
陈忠林：好了，你用这个方式做，除了再用有理，用人民参与，用讲理的人来理解法律，这是一个方式。第二，我们是法律人，按道理来处理，这也是一种方式。除了这两种方式之外，你给我提出第三个方式来。
提问：我认为在我内心来说，我是非常不认同的道理。…
陈忠林：只有民主化，才可能有职业化。
提问：那我能不能说只有职业化才有民主化？
陈忠林：不能这样说。这个问题拿到我们现在来理解，你说按照主流，按照贺老师讲的，实际上是谁有指法权，谁有司法权。我认为我这个观点是主流，我就这样判的，你怎么办呢？
提问：我觉得需要有各种力量有一种制度的保障。
陈忠林：你认为这个制度保障是什么？
提问：陈老师，我是晚辈。
陈忠林：刚才我问你，我说的这个有没有问题？你说有问题。
贺老师：同学们，提问问题都简洁一些。
提问：陈老师，您是否说中国法制向前走很重要的一点就是您讲的三常化，您是否认同？
陈忠林：第一，讲法必须讲理，以理来施法，这是在思想上、在理论上，在制度上以民主化，以民众的参与，以民众相对为目的的机会判断，保证民众的意思，在执法的过程当中，变成现实。有问题吗？
提问：我觉得您说的这个法治，存在于道德并不是矛盾的。因为中国现在的法律…，我们全国人民代表大会制订的法律是道德的体现。…我觉得除了这三层，大家执行起来。
陈忠林：正是这样统一起来，而且我认为只有按照我的方式才可能统一起来。从来就没有什么救世主，只有自己来解放自己。
提问：贺教授，我有两个问题想请教一下，就是说，我们今天的题目是中国法治如何向前走。我是法治新生，因为我本科不是学法律的，跟我自己对法律的了解，我个人觉得，其实中国的法治向前迈了很大一步。我们讨论中国法治如何向前走的时候，它已经在向前走了。您是否有一个说法？然后第二个问题，大概就是说按照中国传统观念，刚柔并进，阴阳结合。陈忠林和贺老师的观点，其实我认为有很多复古的地方，但是同时我作为一个法律新生，还是要有法言法语。作为一个我来说，我还是比较偏向于贺老师的，但是又觉得互相又有借鉴的地方，我就想问问有没有这个可能性。
贺老师：好的，法治向前走，我们怎么界定什么叫前，什么叫后。前后这个界定，我们把过去的事情经常叫以前，从前。我们说未来的事情我们说今后，以后。你有没有发现我们汉语里边透露的信息，经常是觉得我们在前进，实际上我们在倒退，我们都朝着今后大跨步前进。中国整个司法界的情况，让人忧虑。就是说司法改革到底朝向哪个方向走。现在看起来官方基本的判断不走职业化的道路，认为不走职业化的道路这个改革是错误的，应该走向民主化、走向大众化。与此同时也要坚决摒弃，司法独立的那些资产阶级的观点，要发挥社会主义司法制度的优越性，所以我觉得今天我们有必要去反思一下的，中国的司法改革，中国整个的法制建设，到底朝向什么方向去？当然有时候会有阶段性的策略性的调整，退一步进两步。有人说现在可能需要调整一下。另外忧心的是学术界表示，这是改革开放三十年学术界第一次这么多人站在一块和官方去说话。我不是认为学术界和官方相似的观点都是赞同学术独立的立场。但是我的确认为学术的研究是要用一种学术话语去进行论证，而不是用官方一些个套话。
我现在感觉有五个方面，第二个方面我认为你第二个问题涉及不到法律职业，我们是否应该更加偏向关于法律人，因为他是追求法律职业的一种自洽。我们的独立性是体现了我们外化的这样一种语言，我们的行为风范，这种语言、行为风范以及职业伦理，我认为恰好是为人们最有价值的一些东西。刚才陈老师针对后边的说法的时候，谈到了所谓的多数人暴政的问题，他认为缓和多数人暴政是要按照常理常情常识去缓和。不，多数人的暴政往往来自于常理常识常情。多数人不认为同性恋是一件事，多数人认为同性恋是需要去打压的，这个时候我们可以看到在西方国家的许多地方，同性恋的权利是谁来加以保障的，在南方各个州的打压都觉得黑人是应该分离的时候，法院作出了一个裁判，裁判的结果说，…，这样的一个判决在南方各州违反了各州，尤其是白人人民的常理常情常识，所以受到普遍的抵制。这个时候法院要求出动军队，我们在《阿Q正传》那个电影里可以看到，当时他们是如何执行这个受到了当地人民普遍抵制的司法判决。
所以，如果是常理常情常识就可以成为法律的基本内涵，所以说要非常重要的话，我们法学院的人应该分成两部分人，一部分人是法学教授，另外一部分是工人农民，善良的人民来教大家法律，教大家常识常理常情。通常在讨论每个人法律职业的时候，他说我们在美国这样一个民主国家里面发现贵族制度消息了，没有贵族，但是我们分明可以看到贵族的存在，贵族是什么人？是法律职业群，法律人从他们的出身来说是平民，通过长期对规范秩序的研究，对法律规范的研究，使他们养成了一种对秩序的热爱，使他们对来自于民众的情感表达一种不懈的感情，他们长期在国家和人民中间充当中立的裁判者，这样的一种角色，使得他们成为沟通人民和政府之间的桥梁，他们在塑造人民的形象。所以他们并不是有常理常情，法学是一个不可普及的学科，没办法去普及。我想我们必须在这个时候在中国这样一个法律职业化程度非常底下的情况下，弱不禁风的情况下，我认为法律人必须要大声疾呼，我们需要去推出我们这个法律职业化。
提问：我提两个问题，第一个，您刚才提到对贺老师…。说说您的意见好吧？
陈忠林：法律职业化我认为必须搞，而且必须向前走，但是向前走的方式实际上有两种，只有讲道理才可能真正地依据法律，才可能把法律面前一个体系，才可能准确地体会这个案子它的条文的具体含义是什么。这个含义是得不出来的，这个法律也是找不到的。那么第二个问题，一定要有法言法语是无可置疑的，但是…。不说法律保障公民自由的嘛，法律怎样保障公民自由呢？
陈忠林：法律怎么样保障公民自由呢，就是说法律公布出去我只要不违反我就可以干，都知道法律吧？当这个法律正如贺老师说的是普通民众都看不懂的时候，你们打官司的时候，你的辩护人，你的律师说的话，你的客户是听不懂的一种语言，换句话说那种条文老百姓根本不知道那个内容。它怎么可能我不知道那个法律规定是什么，我怎么可能按照法律来行动，法律怎么保障我的自由？你不是想干点什么干点什么吗？这是一个非常要命的问题，我说这是一个我们法制。就是假设老百姓按照法律来保障他们的自由，另一方面，我们的法律必须是大家都看不动的语言，只能由我们的掌握，这是什么？这就是在讲这个的时候，如果法律看不懂的语言上，这个法律就不是保护人民自由的典章，而是少数人的私家典藏，私人藏书。当然严格讲这个是不可避免的，但是不可避免的怎么样把它结合起来，只有一个办法，就是说我们使老百姓的语言，要解释出来这个老百姓都懂的，都能接受的，都理解的和他们平时遵守的纪律不害人等等是一致的。除此之外没有其他办法，那么非常重要还有一个。对不起一下说得太多了。你说吧。
提问：那我想请问贺教授两个问题，第一个您刚才讲话的时候谈到说在中国的法律之上似乎有一种力量，那么您认为这种现象的存在是否是一个问题，如果是一个问题这个问题应该怎么解决？第二个问题，您刚才说现在所谓的施法或者调整也好，刚才提到司法民主化是一种倒退的话，您心中是否有一个理想的路径，谢谢。
贺卫方：第一个问题不好说，慢慢说吧，第一个问题从长计议，短时间内解决不了，因为一个国家的法制的形成一定是个一切国家社会结构演变的一个过程，那就是说相互之间的力量真正到了一种可以相互抗衡的时候，这个时候就有法制了。但是我们这个社会还没有一种力量可以跟另外一种力量相抗衡了，那个力量太大、太恐怖、太可怕。
第二个问题我倒觉得这里边我倒想解释一下说司法民主化，我之前跟陈老师在这点上我相信并不矛盾，司法的民主化、司法的职业化，两者是一种互补的，其实某种意义上讲，我只是觉得陪审团这样的制度进到中国来或者说在世界之外基本上没有获得成功的先例，是什么呢？变成什么了？最后的审判法官的那个贵族，在巴黎大国民之后的法庭上，老百姓你可以发现，老百姓是什么？有一个人上去说，如何如何在监狱里边生活多少年，所以我知道这个人是多么优秀的人，被关了很多年，老百姓一听这个人都说他好，那肯定是个好人，放了他，大家都在喊，过一会儿冲上来一个女的，那个女好几代人都被这个贵族家的人杀害，这个人是贵族家的后人，然后就说，控告贵族家的人，一控诉大家都愤怒，说杀了他杀了他，都是动一帮人，被告原被告都没变，最后老百姓的观念经常出现这样的变化，所以我觉得所谓决胜淮南决胜淮北的问题，特别值得我们防范，我的问题是在一个国家大的框架没有实现民主的时候，在司法这样一个局部的里边去引进民主的因素，我自己总觉得有点害怕，有点可怕，有点恐怖，因为说老实话人民的意志是什么？在这个过程那位女同学，我觉得她谈的问题特别有趣，她似乎在解释一下其实谁在这个国家垄断对民意是什么的解释权，我告诉你这个国家教授不是解释者，在座的大家都不是解释者，谁是解释者，人民是谁，人民的声音是什么？难道网络上说几句就算农民吗？不，人民是党所代表的，党是人民的最根本性的代表人。
我稍微解释一下，我觉得司法领域的这个民主化其实简要说，第一法官判决案件必须严格依照作为一个制度化途径去说，说过滤过最后凝练成的所谓民意的结晶，那就是法律，依照法律除了依照法律以外不可以说舍法律之外别去考虑，去考虑别的什么叫老百姓的感觉，党的利益、党的事业，到底是什么。我觉得这会让法官变得非常混乱，这就交给每个法官了，你判这个案子，你来感觉党的感觉是什么，你来感觉一下党的利益是什么，党的事业是什么，你来感觉一下人民群众的感觉是什么，人民群众的感觉你怎么去感觉这种感觉？我觉得这一点使得司法会变得非常混乱，所以坚决不允许法官在具体个案中间用常理、常识或者人民群众的感觉，一般的人生的大道理，这是绝对不允许的，因为这是会导致司法的混乱，第二条，必须要强化人民群众对自发过程的监督，这种监督很大程度上要体现在法庭必须开放，法庭必须要让人民去，而不能够像杨佳案审判那样的，军警林立、如临大敌。
第二，判决书必须公开，所有的判决书必须向人民公开，不允许搞神秘主义，藏之于历史之中，人民根本看不到，所有的判决书应该当时公布之后两个小时之内，在网络上全文不允许修改发布出来，让人民能够看得到，让我们可以监督法官，就这三条，我认为实现这三条是最要紧的民主化。现在看起来话筒变成从业规则了，谁抢得到谁就能说话。
提问：贺老师你好，你刚才开始就说到中国的司法现象有偏离，其中一个就是说司法人员犯罪率是普通人的五倍。
陈忠林：是我说的。
提问：然后我们贺老师又说，英国法律都是大家一些看不懂的，那为什么我们这些学法、懂法、执法的司法人员，犯罪率反倒是普通人的五倍，而你为什么又说我们的良心常理、常识是无所谓的东西呢？
贺老师：是这样的，多多少少做点解释，我认为这个统计数字其实我觉得中国的这个数字造价太厉害，数字不可信，所以数字你搞不清楚。我不是说法律最高犯罪率，也可能陈老师说得对，也许比这个数字还要高一些，但是高有高的道理，我刚才已经说了，他行使的是生杀大全，天天是在诱惑过程之中，别人都要给它送钱。
提问：他为什么被诱惑住了？
贺老师：说老实话每一个人都会在这个诱惑面前禁不住的，我告诉你，许多人都是非常，靠规则，靠别的东西。
提问：靠良心对不对？
贺老师：不对。我告诉你胡长清，江西省副省长，胡长清临时前他说，如果我们江西省的报纸在我最初犯一点小事的时候就揭露我，无所顾忌揭露我，我告诉你我根本不可能走到今天这一步要面临死刑，但是我们的报纸不，我们的报纸在我最腐败的时候报纸天天报道，胡长清省长指出全省干部都要非常认真地讲道德，都要提高共产主义觉悟，都要为保持共产党员先进性，不断说这些话，媒体都在天天营造这种，你知道陈良宇，中纪委的结论说，他已经腐败了十六七了，十六七年来我们的司法机关在干吗，我们的检察官在干吗，我们的报纸在干吗？这是时间原因？美国人搞什么道德教育，美国人也不搞八荣八耻的教育吧，但是美国的官员普遍可以说比较廉洁的，为什么？难道说是政治学习的结果吗？不，制度，克林顿总统，贵为总统，他跟来莱仑斯基一点事，在我们这儿不过是体现无产阶级革命家浪漫情怀。但是斯塔尔检察官就在他旁边，是他身边的一个定时炸弹，他只要一发现蛛丝马迹，他不惜动用联邦经费五千万美元去调查克林顿总统那点私人的事，这是什么制度？
提问：您说的是领导，我说的司法人员。
贺老师：道理是这样的，媒体的监督是无孔不入的，但是你不让他的监督怎么办？你说讲良心，你告诉我你怎么讲良心，你有没有良心？每个人在说自己的时候没有一个人说自己是没有良心的我告诉你。
陈忠林：第一个，就是依法办案，其实我知道大家，我都认为我是最依法的，我跟贺老师…从国际公约的条文，到宪法、到民法，我都是在依法判案，如果说一定要说的话，这里问题…，贺老师后面两个，第一要监督，对吧，怎么监督，比如说审判公开，比如判决公开，当审判公开、判决公开结束监督的时候，我跟贺老师就是你认为这种情况下普通民众人民是用什么方式用什么东西在监督我们的法律呢？或者什么呢，更直接点，他们除了用常识常理长期来判断来监督以外，还有什么呢？你说这话在贺老师讲的那种方式之外，第一点依法判案，第二公开，第三判决书公开。
贺老师：我的文章里面提到过人大的监督，我认为中国人大对法院的监督太不够，该监督的不监督，不该监督的瞎监督。比方说人大…一个司法机关，搞什么个案监督，搞得当事人不知道哪个是法院哪个是人大人大也可以来受理，但是真正该监督，比方说法院院长，符合不符合法官法的任职职责。人大像一个睡美人一样温顺沉静。
陈忠林：我们最高人民法院某种意义上讲，实际上不是最高人民法院，是我们各级执法长官它的第一把手，他第一把手严格讲，…真正有好的是很难当上司法者。一把手法院检察院的工作很大的程度上比如说我们财政，首先财政要统一，那么我这个法院，我让一个非常精通业务的人处理我们的行政，谈我们的装备不行。说实话，我们现在法院现实这种情况下，法院现实的功能是不合适的，如果一定要说还有一个。这个话就是说我不是说我们的司法职业化错了，而是我们在司法职业化的过程当中逐渐把我们法院推到人民的对立面去了，除了刚才我讲的法制理念方面问题，制度方面问题，我觉得我们在这个过程当中过分强调单纯强调职业化就能保证我们的司法者它的职能，必须要人民群众在最基本的问题有判断权，其实这个问题和贺老师的，舆论监督也好，审判公开也好靠什么来监督？…只能做这么个舆论，所以说某种意义上讲，其实法律的运用归根到底是感觉地用，有很多人很反感很不耐心，如果用学术的语言来说，就是说法律不是规则，是经验的，这是美国最著名的大法官说的，经验是什么？经验的判断就是感觉的判断，得出的第一感觉，我再从这个角度来讲。这个人做了这个事，首先第一它构不构成犯罪，该处罚我们来找条文，我们法律就是为这种正确的条文找依据的。离开了正确的感觉，任何条文都不可适用。离开了感觉，它的条文是可以使用的。
贺老师：你明明知道我不大记条文。
陈忠林：如果连一个最基本的条文都不知道，你怎么理解。我曾经考过我的本科生到博士生，考了十几年，问他们一个问题，请你们完整地到博士生了，请你们完整说出你专业的条文，十几年二十年，没有一个答出来。这又是什么？这意味着我们说我们依法判断有问题，贺老师，什么叫依法判案？我们连法律文字的内容我们都不知道，我们从哪儿依法判案？
贺老师：是这样的，但律师不需要把条文都背下来，而是知道在哪查条文就可以。
陈忠林：但是如果连最基本的条文你都不知道每个事都要去查条文，我随便问个问题，问出来马上不要找，那个条文在哪儿呢，这样的律师合格吗？当然现实是这样，但是这样的现实的迷失是什么样的
现实造成的呢？他们打官司或者是什么，他们在靠法律打官司吗？
提问：我分别为两位老师一个问题，先问贺教授一个问题，就是说我非常认真的带着问题，南方周末9月8日和25日发表您的两篇小文章，我有这样一种感觉，您论述司法改革相关问题的时候，您就是说把关少，没有行动中的把关，我的问题就是行动中的把关或者说我们的司法实践在解决司法改革，或者我们的法制上发挥什么样的作用，您在相关的论述中，包括在今天的相关说法之中好像忽略了就是这个行动中的把关，我们司法的主角。陈老师这边，您说要理解法律，当然也包括法官，应该是这样，法官如何来理解法律，特别在有法律漏洞情况下，法官是否可以，如果可以的话，是否可以作为裁判的依据。法律没有规定的情况下是否可以…，或者他进一步规范化行事来建立那个裁判依据，以便裁决案件。就是说我们举个例子，在青岛发生（顶棚案），这是我的问题。漏洞补充的情况下，是否可以用来建立裁判依据，因为立法和法官用来裁判具体案件的裁判依据二者之间还是具有…，裁判依据用来补充法律漏洞裁决个案，这是我提出的问题。
陈忠林：其实你这个问题，两个问题同一个问题，其实我在原来讲的是四川，然后大家90%的人都说这个事，90%是了解真相的，没有厉害冲突的。这个时候如果你能感觉到他，也是相应的，这个时候一定要把…变成一个体系，204条只能判死刑、无期徒刑，但是我没有其他法律条文里边再由他，有，本法则适用于，原则来理解这是我们都知道的，原则有个什么样的，刑法第五条，反对刑法的轻重应当和犯罪分子所犯的罪行相比，很显然你的感觉对许晴判无期徒刑不相适应，这个时候我们就要找出条文找他，其实有很多条文，你认为那是无罪，必须按照贺老师说，情节轻微，危害不大，你认为他构成犯罪不至于判刑，你可以用刑法第37条，情节轻微，可以免除刑事处罚，你认为还不该免，还应该判一点，那就有刑法第13条，根据按照特殊情况保送最高人民法院，看见没有，正确感觉之后你才来正确理解律，否则你的法律，请你们举一个例子，一个条文离开了正确的感觉，它还有意义。这种感觉是没有的，反过来就是法律是没有漏洞的，至少在刑法领域里边，说这个该判刑法没有规定的你举一个例子出来就够了，你讲要例子出来。
贺老师：我觉得其实有一些事例感觉有时候比较麻烦，比方说参与过一个在今日说法，比较早期，八年前对案件的评论。因为发生在山东，所以山东日照附近，那个案件是警察在追捕一个犯罪分子的时候，那个犯罪分子一下跳到墙那边去了，警察爬到墙顶上，一下跳下去，然后把犯罪分子抓到，但是这个墙里边是农民种的萝卜。踩坏了十七棵萝卜，农民说你踩了我的萝卜你得赔，经常说我冒着生命危险你说抓获犯罪分子，你居然说你要我赔你的萝卜，这个节目就叫我的萝卜谁来赔，蛮有一个意思的节目，比方说你共产主义的观念，…你还自己先想萝卜，民群众都会愤怒，这种小人。但是另外一个角度说萝卜不赔，你一下跳到人家奔驰轿车砸了赔不赔？奔驰轿车要赔，萝卜为什么不赔？当然我觉得这也是差不多算是一个常理常情的一个判断。但是我自己觉得有许多东西你凭感觉是没办法做。
比方说中国高等教育法规定，高等院校实行党委领导下的校长负责制，这个东西什么叫违反什么叫不违反，我请陈老师说不说，也可以常理、常情、常识来说一说怎样的行为就违反了党委领导下的校长负责制。
陈忠林：我可以举个例子，这里是需要举小例子的，当党委提起决定的时候，（31：05）校长要管理一些的，但在教育法规定，这是党委必须支持的，不得干涉，党委决定的事党委按照党委只能决定，所以基本的办学方针，最基本的办学方向，最基本的…，重要部门的人事任命，这个党委注意到与我们党委往往是行政的校长、副校长占到绝大部分，实际上这一块来讲是说，在重大事上要集体决议，所以党委、书记（，他有主持会议决定以外没有其他更多的。
贺老师：这不符合常理常情，党委书记一说下面哪个敢，这是常情。
陈忠林：贺老师，这是党章规定，而我想大家常理支持的是党委书记它只是党委的一员，这恐怕才是，大家支持这种方式还是支持党委书记一个人说话算。
贺老师：实际上大家都是这么说的。
陈忠林：理论界常常把一个问题搞混淆，实际上我们这种做的，还有我们应该如何向前走，我们应该怎么做？它应该是这么。其实我们要做的官方语言的问题，你是要我们的任务，（33：35）而不是说你这个也不会那个也不会，按照党章规定，党应当这是一个非常好的规定，我们宪法规定中华人民共和国…，非常好的建立了党和人民的关系，党中央只有在他代表人民的时候，符合我们每个人心愿的时候，我们每个人都是人民，这个时候他才是真正的党。
贺老师：党任何时候都是真正代表人民，这党从来没背离过这个。
陈忠林：我觉得我们党应该是把我们党章规定的，包括我们说党章报告里面规定的，这是正确的方向、方式，是要让他变成现实，很多人也只愿意发出口号，而不是变成现实，我们更不是说你既然这样说了我们就要做到。我们说这种方式来，带领中国向前进，更容易得到下上一心的支持，正义道义上的支持还是相反呢？不是这个会上，很多这个会上讨论这个问题。
贺老师：好，谢谢，陈院长。
高一飞：听了两位老师的辩论，我整体感觉是实际上两者同大于异，最近张教授有一个讲座，他就提到，实际上法官的道德它能够看得见去考察，他提到入门的时候通过老百姓评价，避免像我们现在就是只要搞这个形式上的通过，就可以到检察院法院公诉，这种情况。第二个就是平时的行为规范，应该说长期的民众考察的机制，另外就是贺老师讲的，判决以后判决书的公开等等，我觉得常理、常情、常识、道德这些东西，它能够用制度化的看得见的形式能够实现，所以两者之间本身不是一个矛盾，即使说它的实体内容确定了，实际上它这个在伦理学和社会学的范围之内它也有评价的机制，比如说我们讲最低限度标准规则，或者说我们对常理、常识和道德基本内容，我们不知道它全部的内容是什么，但是我们至少它最低的内容是什么，或者说我们可以有否定性的标准，至少知道政治道德，所以说它并不是一个完全落后，它可以通过程序，通过国际公约，这是可以考察的。这是我的一个观点。
第二个观点就是在贺老师或陈老师各自出发点说，我觉得它产生的愿意和动机是有不同的地方，我个人观察认为贺老师特别强调司法独立对中国的意义，我想在依法治国的国家里边，这个我也是支持的，特别强调它的意义，我觉得它具有特别积极的意义，这个积极的意义它类似于1988年1987年这个时代胡耀邦所提的党政分开，一党领导的国家里边如果有司法这一个职业化的力量能够特别独立于行政，独立于党，应该说它能够在一定意义上改善我们这个永远不会改变的一党领导下可能出现的不够民主、不够自由的一些情况。这个意义曾经贺老师在国外、国内的演讲，和有一些不合适在国内发表的文章里边，清晰地看到，而陈老师和我呢，从另外一个角度看到我们现在面临的。我从来没有和陈老师导论过有关的问题，今天是第一次交流，我和陈老师共同看到一个问题，中国司法的腐败比你的估计的要严重得多，为什么何彬，也算是你的学生，跟我们会有类似的看法？主要的原因我想是我们更多的接触司法，那么如果说是凭感觉，一个当律师的人，如果我说90%的法官办了人情案或者金钱案，这个是一点不夸张，法官这个群体已经成为我们国家老百姓最不满意的一个群体，一个非常腐败的特殊群体。如果说这一点，贺老师是…，因此看到它做一个经营群体，可能达到的积极效应，而没有看到当前老百姓在面临司法问题需要解决的时候所带来的麻烦、困惑，甚至于无奈。所以光彩的出发点就是角度不同，带来了我们所关注的问题，只有我个人更多关注的就是不止要加强立法关系，可以说我们可以感觉到，我们可以知道现在有些法官一天开三次，真正法官不是独立办案的，大部分是独立的办案，那谁影响他，是金钱影响了他，拿钱影响了他，或者说人情影响他，这么一种严重的腐败现象，引起了最高法院的重视，这一点就是说我为什么在我文章里边我对最高法院院长指导下一系列的关于 司法合改革的理念赞同的原因，它特别注意到我们现在经营司法、司法职业化，不能形成特殊利益集团。这个前提下，带来了我们司法严重不公的问题，所以说把司法不公，目前是党在干预或者权力的干预，我觉得这个事对一个个我们司法上有个不客观的估计，这就是我们的出发点不相同，那么第三点我要谈的就是，包括老师对我们参与讨论的几位学者的一些观点，我们从来不反对司法职业化，司法职业化和经营化是两回事，院长这讲话里边多次提到，我们一定要强调司法职业化，但是要强调民族化。
在这次讲话中非常明显，他应该说看到了人大代表对最高法院报道不满，也看到人民群众对法院普遍的反感，所以说对这个问题引起重视以后还要解决，站在可行的立场，这个需要长期的过程，我想至少是二十年以后，那么目前可以运作的可以运用的资源，我觉得就是应该司法资源，这样才有可能在最大限度、最大可能情况下实现司法公正，所以说最重要就是要避免因为司法职业化而忽视了内地司法人员的制约，而且司法独立它必须要有一个前提，那就是司法制约，没有司法制约的司法独立是非常可怕的，那就是东欧的捷克，南方周末有篇文章写过这个问题，他们有一个…但是他们司法腐败，在现在的全世界他认为是最重要的，律师和法官，就跟我们的情况一样，一到晚上就在一起探讨案件，然后交换金钱，权力和金钱进行交换。那么这个是非常可怕的，因为法国那个群体再经营再职业化它也是，那么不受制约的权力就要变成腐败，这是没有意外的。所以我觉得在这个问题上产生了这样的分歧，我觉得这种分歧需要更多沟通，还需要在另外一个角度考虑就是说，我们的语境和外语体系是不一样的，作为我个人的话我更多考虑我的看法是不是能够引起或者说对现在我们的内容能够发生一些作用，而贺老师我觉得更多的它是一种长远的力量或者说对中国社会他们的影响思想、影响心灵，但是很多东西它影响不了现在目前我们司法公正。所以也许应该说是意义有的能发生在现在，有的发展后面，所以我觉得贺老师的思想意义是非常深刻的，而且他这个影响也是非常深远的，谢谢。
贺老师：第一我要说，其实尽管我们十五年来在推心这个所谓的职业化，但是我一点不觉得中国的法院法官实现了职业化，也就是说职业化其实，如果我们给职业化说有一百分的话，中国的司法界，职
业化实现程度仍然不到20%，在这个程度上司法之所以出现这么多弊端，正是因为80%还没有实现，那么所以在这个时候我就觉得我们是不是有一种方向的判断，这个时候就开始用另外一种因素不断去说职业化是错的，我认为其实现在已经导致了所谓职业化努力追求的某种相当大的一个，就是往后拉的力量，这个我觉得在法院、检察院，包括在最高法院他们都是承认这一点，我要说第一个方面。
第二个方面我觉得其实现在法官，90%左右办人情案，…有权力的部门，做编辑以后，不包括经济观察报，我们可以说90%以上的编辑发过人情稿，差不多，甚至更高，每个人采访什么东西不要红包，那是行规，是潜规则，你不能违反，你一违反在这行业待不下去，滚蛋。我们在，有一位网友跟着我，在饭碗和良心之间其实任何都会选择我们还要饭碗，连饭都没了被人踢出门了你都事业了，你还干什么？所以我觉得现在我们必须要考虑整个中国大环境，所谓司法腐败是整个社会腐败的一个缩影，没有办法。我想谈到过去曾经有司法腐败的历史，但现在你到台湾问法官，问律师说现在到法院还需要办个案子送点礼，给个红包，或者请法官吃饭，现在根本不需要，那可不得了，如果被报纸报道出来那是巨大的丑闻。基本上完成了这个任务，你想中国这个人情社会，你说人之常情，你说找人打官司你不送点东西去你哪像打官司的样子，一点都不职业化，吃了原告被被告，都要吃，说老实话现在法官只吃点饭的法官是最廉洁的法官。现在这样的一个体制下你说，我们老说法官要讲良心，好像法官就是烈士那样一种，拿着炸药包往前冲，他不行的，他家里边有家产和老婆孩子，说老实话我们设身处地想一下，我们进入这个体制我们能够坚持我们倡导的这种，威武不能屈富贵不能淫，我们坚持得了吗？我自己也曾经说老实话在大学录取的过程中间也给朋友打电话，那个孩子是我的一个老朋友的孩子你就帮帮忙吧，只要稍微过了线，我当然不要求你违反原则，过了线就录取，实际上同样过线还有人录取了，说老实话，这是中国人，我们背负了巨大的人情包袱，有一位朋友说，说得特别好，正是这个常识、常情，常情这个东西常常让我们觉得做一点违反，要是你六亲不认你就不是一个中国人，你一点人情味都没有，你父母老子交代说，你姑奶的孩子要稍微关照一下，你说我要坚持原则，我也不能干这种事，我是一个法学教授，不可能的。
所以我觉得，我们都是站着说话不腰疼，我们不体会法官们、检察官们他们那个处境，这个处境说老实话四面透风，我们法院哪有这种真正职业化。
最后一点是我们到底怎么去制约法官的权力，这个问题确实是挺复杂的，但是我自己感觉，让我们知道谁在判案子最重要，向林案子是冤案，我们要知道这是谁在判，岳楚彬案是冤案，署名那三个人到底是不是判案子的人你问他，他说，贺老师你真是开玩笑，你以为这种案子是我们判的，审判长是我，审委会，审委会说，审委会我们集体决策，我们投票的，谁都不知道怎么办？说老实话，老贺你又不是不知道，省政法委都关注这个案子，你知道最后司法是怎么腐败的，所以腐败就是说这老百姓监督不了，你说表明这个东西和实际的东西完全都是，完全相分离的，你不知道谁来决策。最可怕的不就是一种权力的行使者根本不知道谁在行使权力，谁应该为它承担责任。我们现在下一步就是要努力地告诉世人说这个案子的判决出了错误的话就是这三个人判的，你想推诿没有用，你根本推诿不了，就是你判的，这样的话才能激发法官追求卓越，追求光荣的内在的心理动力。大家的掌声应该表明我们应该过渡到那个小伙子，你有一分钟的时间简要说你的观点。
提问：贺老师，你已经使用过了两次了，我必须给你面子问这个问题。其实我是最早举手，但是话筒一直没递到我的手里，为什么还要回答他们的问题，这算不算判的人情案，而我们在场没有人监督，这算不算如果他们是那种司法审判监督程序的话，这算不算他们没尽到职责，而我相信你是不会和这些人有什么暗自操作的，所以我觉得以你的常理来说你觉得应该回答这个问题，而我觉得常理来说你是不应该回答这个问题，我就想如果你是法官的话是不是你已经犯了一次两次三次四次五次的罪，所以我就想问是不是你说的那个简单公布的，司法人员犯罪的原因是我们普通老百姓的五倍六倍的原因，我就想问你这个问题。另外我还想…，可不可以要一个你的签名，签在我的T恤上。
陈忠林：看来我是，坐在我面前有这么个人，我没看见。
贺卫方：主要是你的衣服跟你那个后边背影完全温和的，我们以为是空椅子呢。
陈忠林：其实当我在讲…我从来不这样说，依照常识常理常情来理解法律，我说过吗？没有吧，好了，如果说…我认为这样理解就是对的，当你在法官这个位置上的时候你说你没有看见这个证据，我认为这种事可以谅解，而且是不能够追究责任的，在司法里边为什么…所谓的…。当你只要为什么强调，你只要认为，我按照合理的方式全面地、系统地理解法律，我这样来做我就是对的，这是我全部观点，对你个人来讲，但是前提是你一定要找到你是合理的，相信你是合理的，相信你这个道理。
贺卫方：好，那我们现在互动的环节就到此为止，下边请我们经济观察报研究院的新院长最后做一点点评式的总结。
院长：非常感谢两位法学家精彩的辩论，我是一个法学的门外汉，感谢陈老师、感谢陈老师的反对，付出的辛勤的劳动，完了以后我们把经过观察报有一个录播，请二位确认，然后我们报纸把精彩的内容做在版面上，感谢两位法学家，感谢重庆大学的各位专家。
本文根据现场视频整理，内容与演讲者原意有所差别，详细内容请参见本报第390期观察家版。