经济观察报 张邦松/文

在合同立法发展史上，“契约必须信守”被作为一条根本原则贯穿于合同立法的发展过程中。合同一旦依法缔结，双方当事人既须信守合同，依约履行，而不得任意变更或解除。但是，这一基本原则不是绝对的。合同缔结后，若非基于当事人过错出现无法预见、克服和避免的客观情形，致使合同履行不能、履行不现实、目的受挫时，如果仍然坚持“契约必须信守”原则而要求当事人履约，则对在合同中处于不利地位的一方当事人极为不公，法律因而达不到维护社会正义的目的。因此，许多国家合同立法均对该原则设置了例外制度，以解除因意外情事的发生而失其公平性的合同，维护当事人的利益。英美法上，这一例外制度即“契约受挫”制度，也叫“合同落空”。那么马云转移支付宝股权的行为，是否属于“契约受挫”呢？国外对于契约受挫的法律规定是怎样的？如何区分契约受挫还是违约？

经济观察报：中国关于“契约受挫”或“合同落空”这一块的法律是如何规定的？它和违约有何区别？

黄韬：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年）规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

契约受挫和违约的区别是：判断的时候关键看是不是无法预见的，是不是非商业性风险。程序上，必须是法院来变更或者解除。

经济观察报：在中国的法律框架里，阿里巴巴的行为是否属于契约受挫？

黄韬：我认为是不属于合同落空的情形。合同落空制度的适用使得契约一方免除违约责任的承担，但马云的行为是一项积极行为，不是无法履行某项合同的消极行为。此外，中国的互联网政策推行是否是一种“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，我觉得很难认定，因为很大程度上是可以预见到国家政策的多变性的。

经济观察报：如果不属于，马云应当承担什么样的责任？

黄韬：这笔交易涉及关联关系，尽管马云称其他几家股东都有事先的授权（待验证），但这一授权应当是比较原则性的，这里主要涉及关联交易的定价问题。所以现在就是谈补偿问题了。

如果非控制股东认为控制股东参与的关联交易损害了公司利益，则可以要求董事会以公司的名义提起诉讼，诉讼对象是关联交易的对方。如不成，则可以自己提起“代位诉讼”，要求赔偿公司的损失。真到这一步，则法院要作最终的裁断，判断关联交易的价格是否正当。

（黄韬，法学博士，上海交通大学凯原法学院讲师）