张千帆/文

斯诺登是英雄还是叛徒？这个问题不仅困扰着美国社会，而且也成了世界各地的争议话题。放在中国，假如他是叛逃到美国的中国人，绝大多数中国人恐怕会不假思索地认定他是“叛徒”，一个人人喊打的“国家公敌”。可他偏偏是逃到中国香港的美国人，多数国民似乎又把他当“英雄”看待。其实，斯诺登究竟是英雄还是叛徒，和他的国籍没有关系。对于任何有理性判断的人来说，斯诺登不会因为是美国人就成了英雄，是中国人就成了“狗熊”，或者反过来，就好比同样一部iPhone手机，不应该美国出口到中国的是优等品，“中国制造”出口美国的就被认定为劣质货一样。基本是非自有公断，并非因人或因国而异的情绪化判断所能改变。

自由与安全

斯诺登问题其实是有正确答案的，至少理论上如此。在本质上，人们对这个问题的纠结来源于人类两种需求之间的潜在张力——自由与安全。安全显然是人类基本生存的必需，中国人对此无疑有深刻认识，世界上很少有民族像我们这样重视安全与稳定。无论是东方还是西方，都不可能否认国家（即政府）是个人安全的最强大保障，光说一条打击犯罪即足以证明国家不可替代的作用。在侦查和预防犯罪过程中，国家是要保持一定秘密的；否则，如果政府在明处，罪犯在暗处，政府做什么都要公开，向社会宣布正在采用什么手段监视犯罪嫌疑人，那还能抓获罪犯吗？如果有人披露了正当的秘密侦查手段，导致罪犯逃之夭夭，或给办案增加难度，那么这样的人就侵犯了社会的安全利益——用我们的套话，“损害国家安全”。这样的行为本身就是国家应当惩罚的犯罪，而任何国家都不应为被正当定罪的罪犯提供庇护。

换言之，在安全面前，自由是要做出一定让步的。显而易见，只要建立了国家，只要我们不是一群生活在无政府状态下的乌合之众，任何人的自由都不可能是无限的。如果有人不适当地行使自由，损害了国家安全等公共利益，那么他就必须为自由的滥用付出代价。然而，这只是问题的一面。另一方面，人类并不是一堆匍匐在政府庇护下的爬虫，可以为了安全而牺牲一切。至少，我们不应牺牲那些不损害安全的自由，也不应以一种懦夫心态对自由的可能后果进行无穷尽的推测，唯恐“树叶落下打破头”——假设对政府的任何揭露或批评都会损害政府形象，危及执政合法性，造成国将不国、社会动荡、天下大乱……在这种心态下，我们只配过可怜虫的生活。而吊诡的是，虽然每个人都战战兢兢、如履薄冰，没有自由的生活反而是极不安全的。美国政治家、发明家富兰克林曾说：“那些为安全而牺牲自由的人既不会得到自由，也不会得到安全。他们没有资格得到其中任何一个。”

在常态下，自由不是安全的敌人；恰好相反，安全离不开自由，尤其是言论自由，因为自由是自卫的前提。我们自己的无数历史教训验证了这一点。想当年“大跃进”的时候，假如农民能对自己的真实处境说上几句话，大饥荒也不会发展到那么惨烈的地步；假如彭大元帅可以替农民“鼓与呼”，而不被禁言并被打倒，他的话也许能给这个疯狂的民族及其领导人带来一点警醒；假如当时的媒体能够报道“信阳事件”等开始发生在全国各地的悲剧，中央看到后肯定会采取紧急措施，救饥民于水火；或农民哪怕有那么一点逃荒要饭的自由，也不会活活饿死在自己家里……

那个疯狂的年代终于离我们远去了，不是因为我们幸运，而是因为我们至少有了说话的自由，以至很难想象如此大规模的人道灾难会静悄悄地发生。近年来，全国各地屡次发生环境抗议事件，市民们的“集体散步”逼退了好几个安全性能存疑的大型工程。这种做法或许会给当地经济发展带来不利影响，但是至少让当地居民生活更安全了。我们今天之所以更安全，正是因为我们比以往更自由。

当然，在涉及反恐等特殊情况下，自由与安全可能发生冲突，而理性权衡二者的复杂关系即为国家立法的任务。只有这样的法律才能被用来惩罚违法者，因为它们所保护的是真正的国家安全利益。美国政客大都指责斯诺登是“叛徒”，因为他显然违反了《反间谍法》，还盗窃政府机密文件，因而必须将其绳之以法，任何国家都不得窝藏罪犯。但这些说辞多为政治表态，不足以成为遣送或逮捕的法理依据。一般情况下，违法者固然是罪犯，不过这里有一个前提条件，那就是所违之法必须是正当的法、合宪的法，而不能是明清之际思想家黄宗羲所批判的“非法之法”——或用现代话语表达，侵犯人民基本权利的恶法。“非法之法”违背了更高的法律——国家宪法与自然理性——因而根本不成其为法，没有法律所应具备的强制效力，政府当然也就不能依据它们来惩罚人民，否则真正的违法者恰恰是执法者。

因此，斯诺登是英雄还是叛徒？这个问题的答案取决于他所违背的法律本身是否符合更高的法——美国联邦宪法，尤其是其中保护言论自由的第一修正案，以及被最高法院解释为保护隐私的《权利法案》其它条款。如果符合，他就是国家叛徒，理应受到法律制裁；反之，如果政府所用之法是剥夺言论自由、侵犯个人隐私的恶法，就不能成为制裁的正当依据，而他也摇身一变成为捍卫宪法自由、揭露政府阴暗、促进社会知情权的大英雄。

“国家秘密”谁说了算

在美国历史上，这样的“英雄”是有人做过的。在1970年代，美国反战运动风起云涌。有人偷了国防部文件，交给反战人士埃尔斯伯格(Daniel　Elsberg)。文件题为“美国越战史”，主要描述了美国政府发动越战的经过，其中或有一些不光彩的细节。埃尔思伯格试图通过报社来披露这些文件，从而对政府决策施加公众压力。联邦政府获得消息后立即申请法院禁止报道，宣称一旦公布这些文件，后果将是“增加美国战士的伤亡、摧毁盟国合作、极大增加和敌人谈判的困难并延长战争”。政府律师主张，行政部门有义务保护国家并禁止公布危及国家安全的信息。两个联邦上诉法院分别做出不同判决：哥伦比亚特区法院准许《华盛顿邮报》发行消息，而第二巡回区法院却禁止《纽约时报》发表同样报导。

在1971年的“五角大楼文件案”中，联邦最高法院接手了这个案子的上诉，并以6∶3的表决结果驳回政府请求，判决政府所出示的证据并不足以禁止敏感文件的披露。最高法院的全体意见指出：“对于任何对言论的事前禁止，本院都推定它违宪无效。因此，政府具有沉重的举证负担，为施加这类限制提供理由。”如果国防部文件确实涉及军事秘密，报社当然不能擅自披露；但是如果文件只是涉及一些历史故事，那么即便某些真相的披露确实可能损害美国的国家形象，甚至为谈判带来一点难度，保密的国家需要仍然不足以压倒在通常情况下更高的公共利益——言论与新闻自由。军方文件披露后，美国并没有面临灭顶之灾，也没有应验“极大增加和敌人谈判的困难并延长战争”的政府预言；恰好相反，此后美国很快撤军，终于脱离了让自己伤亡惨重、身心疲惫的越战泥潭。

由此可见，不是总统大笔一挥，“机密”图章一敲，有关信息就成了不可触碰的“国家秘密”，泄密者就要受到国家机器的倾力追剿。被封为“国家秘密”的文件是否构成真正的国家秘密，需要经过法院认定。有些“秘密”可能正是应该披露并让公众知情的信息，而政府部门却可能出于自身利益而滥用定密权，将其蜕变为掩盖自己违法乱纪的“保护伞”。2006年，台湾当局陈水扁夫妇因涉嫌贪污“国务机要费”以及伪造文书和伪证，“第一夫人”受到检查机关起诉。但就在庭审前一天，行政当局突然以涉及“国家秘密”为由，要求正在审理此案的台湾地方法院归还政府当时提供的所有国务机要费发票，引起当地舆论一片哗然。对此，台湾地方法院的回应是审理继续进行，但是因为证据可能涉及“国家秘密”而不公开审理，有效解决了司法公正和保密两种不同需要之间的矛盾。假如法院要调查“第一家庭”涉嫌贪污国务机要费的弊案，而陈水扁控制下的行政当局却可以将主要证据全部贴上“国家秘密”的封条，那么官员腐败如何得到调查和惩治呢？

国家安全碰不得？

斯诺登究竟应该是凯旋归国的英雄还是各国必须引渡的罪犯，最终取决于“棱镜”计划的合宪性。不可否认，9.11事件之后，美国国内反恐需求剧增，而截获恐怖分子的通讯信息是预防恐怖袭击的有效手段，但是在不能预知谁有恐怖嫌疑的情况下，窃听网不可避免地撒向了一般公众，介入了普通公民的私人生活。这里首先涉及价值权衡——人民究竟是要更多的隐私，还是更多的安全？奥巴马总统为“棱镜”计划辩护说，百分之百自由不可能和百分之百安全共存，但是即便如此，决定这对艰难平衡的“魔鬼”往往在于细节问题，而政府有义务对于回答这些问题提供基本信息。实施中的“棱镜”计划对于反恐多么有效？现有记录能支持多少成功案例？“棱镜”雇用了大批涉密人员，他们滥用公权、侵犯隐私的风险几何？法律制度是否及能否为权力滥用提供有效的预防或救助手段？反恐是否需要如此大规模的窃听？是否存在同样有效而对隐私侵犯更小的反恐手段？

总之，一旦自由和安全成为一对鱼与熊掌不可兼得的两难选择，必须适用比例原则，尽可能协调二者关系，在安全基础上充分保护自由，在自由前提下尽量保障安全。但要作出理性取舍，必须具备基本信息。如果恐怖分子满天飞，“棱镜”窃听很有效，那么我很可能愿意为了生命安全而牺牲隐私；但是如果情况并非那么可怕，或窃听得来的绝大多数信息只是捕风捉影，成功解除恐怖威胁的案例凤毛麟角，侵犯个人隐私、窃取商业秘密的隐患倒不可小觑，那么这样的国家项目不是在保护安全，而是在用纳税人的钱损害纳税人的利益。如果斯诺登揭露的确实是这样一个劳民伤财的工程，那么他无疑为美国社会立了一大功。他的披露除了让美国政府丢脸之外，并不会实质性地损害美国社会的安全利益。

即便“棱镜”计划是反恐的必要手段，斯诺登的行为也未必损害美国利益。政府行为要维持其合理性，必须诉诸公开讨论；在公众讨论之前，任何计划的必要性与合理性都得不到保证。当然，反恐有其特殊的保密需要，反恐计划的细节显然是不适合公众讨论的。对于具体计划的制定，可以委托选举产生的议员，甚至有必要委托给特殊部门的官员，但是必须采取有效方式保证官员对议会负责。斯诺登指责美国国安部的官员经常对国会撒谎。如果指控属实，那么只能说明美国对国家安全部门的民主监督有名无实，因而更有必要尽早启动对“棱镜”计划的公众讨论和监督。公众只需要了解“棱镜”计划的框架和覆盖范围、对自己可能产生的影响等一般信息，并督促国会改革反恐方案和机构设置，让安全部门服膺于真正的“国家安全”。然而，如果政府的保密工作做得“太好”，公众对“棱镜”计划一无所知，那么该计划或许只有通过斯诺登这样的“突发事件”披露出来。

我们并不知道斯诺登占有及已经披露了多少“棱镜”信息。如果他披露了“棱镜”的大量细节，直接帮助恐怖分子规避监控、找到监控系统漏洞并规划更有效的恐怖活动，那么他无疑损害了美国的安全利益。但是就目前报道来看，他已披露的似乎只是关于“棱镜”的一般信息，仅涉及监控系统的存在及其大致特征和覆盖范围。和描述越战史的“五角大楼文件”一样，这些信息似乎不会对美国的国家安全造成任何威胁。相反，它们促使美国公众警醒，看到自身隐私等重大切身利益所面临的监控风险并反思反恐策略的合理性，对美国社会有益无害。美国民间团体“政府责任项目”在其支持斯诺登的声明中指出：“他披露了自己有理由相信是违法的秘密项目，而他的行为带来了一场早该发生的全国辩论——在隐私、民权和国家安全之间，究竟什么才是适当的平衡？”

如果斯诺登对“棱镜”的披露限于点到为止，那么他不失为惊醒“美国梦”中人的英雄。他个人可能存在种种人格缺陷，他非法占有但尚未披露的“棱镜”信息可能涉及重要的美国安全利益，他的行为很可能违背了职业伦理，并应该因此而受到惩罚——毕竟，他是一名特殊行业职员，而不只是普通公民，因而即便他确实出于良心发现而认定“棱镜”违宪，他的言论自由和行为方式也应受到一定的职业限制。然而，所有这一切都不足以否定他对于激活“棱镜”辩论的贡献。他让美国人看到，恐怖分子固然威胁着他们的生命安全，但是对于绝对多数人来说，这种威胁是相对遥远的，而为了抵御恐怖袭击建立的国安系统却近在咫尺，每天都可以窥探他们的隐私。

也许有人会主张，某些国家行为涉及如此重大的安全利益，以至根本不能进行任何有意义的公开讨论，而只能以绝密的方式悄悄进行，让全体公民蒙在鼓里接受政府的保护，否则就必然发挥不出反恐效应。在中外历史上，敌人的强大或貌似强大永远是扩张公权、限缩民权的借口。如果恐怖分子神通广大、无孔不入，自然需要一个更强大的国家为脆弱的社会保障安全。但是我们几乎无一例外地发现，国家权力永远是一把双刃剑。它既可以刺向恐怖分子，保障国内安全；也可以挥向自己的国民，成为破坏安全与稳定的元凶。我们在夸大恐怖力量的同时，也在不知不觉强化着自己的国家机器；当这架机器的权力膨胀到失控的程度，我们会发现其破坏国内安全的能量要比任何想象中的恐怖势力都大得多。

归根结底，自由与安全不是一个简单的“零和游戏”。安全是自由的基础，自由是安全的意义，也是保障安全的力量所在。一个被剥夺自由的民族注定没有能力保护自己的安全。它只能靠强权来保护自己，却发现自己的生活越来越不安全了。当国家安全信息被严控得滴水不漏，以至整个系统的运行成了不受任何民主监督的暗箱操作，那么这种做法与其说是为了防范恐怖分子，不如说是为了防范自己的国民，其潜台词是对国民的不信任。这种做法不符合言论自由的基本精神，因为无论是美国第一修正案还是中国现行宪法第35条，出发点都是信任多数国民有能力在基本知情的条件下做出理性判断。

恐怖分子固然可恶，但是一旦脱离民主和舆论监督，受命打击恐怖活动的政府也同样可能以反恐的名义作恶。一个成熟的公民明白这一点，并知道如何两害相权取其轻。

（作者系北京大学宪法学教授）