回荡的钟摆:反垄断中的正义、公平、和效率

陈永伟2021-01-28 19:56

(图片来源:图虫网)

正义至上:

前现代的反垄断

美国司法部的网站上可以找到很多有意思的反垄断案例,其中一个是这样的:由于战争的原因,某国的海上粮食运输线遭到了打击,运往该国的粮食数量因而大幅下降。面对锐减的粮食进口,国内的粮商们为了争夺货源,开始竞相提高报价,使得国内粮食的收购价出现急剧的攀升。收购价的攀升很快传导到了零售市场,不久之后,该国的居民就发现粮店里的粮食价格变得越来越贵。这个现象引起了一位负责监管粮价的官员的重视。他认为,市场上的粮价之所以出现大幅上升,是由于粮商之间的相互竞价抬高了收购价格,只要粮商协调一致,就可以迫使收购价降下来,这样市场的零售价也就会随之下降。于是,他说服了当地的所有粮商,让他们组成一个联盟,不要私自抬高收购价。粮商们听从了这位官员的建议,在收购粮食时采用了统一的报价。很快,粮食收购价就被压下来了,不过,市场上的粮食价格并没有如预期那样出现下降,反而出现了大幅上升。原因很简单:联合起来的粮商不仅一起打压了收购价,而且一致行动,囤积居奇,通过减少对零售市场的供应量来抬升市场的价格。通过这样的低买高卖,他们获得了暴利。当地的居民被粮商们的这种行为激怒了,他们将这些商人告上了法院。最终,这些商人都受到了法律的惩处。

这个案例可以说是一桩十分典型的价格卡特尔案。只要大家对反垄断案件的审理流程有所了解,就可以大致“脑补”出案件的审理流程:原被告双方的律师和经济学专家会先对案件的相关市场进行争论,然后双方会就粮商的行为是否构成对卡特尔的豁免进行辩论。最后法院会根据经济学家提供的证据,考察卡特尔行为到底造成了多大程度的消费者福利损害,并在此基础上决定对粮商们的处罚。

遗憾的是,上述程序在这个案件中并没有发生。在法庭辩论中,双方既没有提到什么相关市场,也没有分析什么卡特尔的效率——事实上,整个案件中,都没有出现当今反垄断案件中出现的“经济”元素。因为在案件发生时,世界上压根就还没有经济学,也没有经济学家,甚至连“经济学”这个词都没有。

上面这个案例发生在公元前388年的古希腊。 “经济学”这个名词源自于色诺芬的著作《经济论》。尽管关于《经济论》一书的成书时间,还存在着争议,但可以确定,它应该是在公元前387年到公元前371年这段时间之内写就的。据此,我们可以明确地判断,这个反垄断案件的发生和审理是在一个完全没有经济学的世界里进行的。事实的情况也是如此。从留下的文字资料看,法庭对于粮商的指控理由,完全是因为他们违反了“正义”(justice)和“公平”(fairness),侵犯了“人民的利益”(interest of the people),和我们熟悉的效率标准并没有什么关系。

在很多现代人看来,反垄断的主要任务是保护经济效率,而经济学作为研究效率的科学,理所应当是反垄断背后最重要的理论基础。这一观念可谓深入人心,甚至一些流行于美国顶尖法学院的教科书也采用了这种叙事。然而,这种叙事显然存在着问题。它忽略了反垄断在被“理性化”之前的历史,因而也就掩盖了潜藏在反垄断内部的朴素的公平正义的基因。

事实上,只要我们耐心翻一下历史,就会发现很多文明古国的法律中,都有和反垄断相关的条文。例如,在著名的《优士丁尼法典》中就有规定:“任何人不得垄断衣服、鱼、梳子、碗等生活日用品及其他用品,不管该垄断行为是行为人自主所为,还是经申请获得批准或者据钦定的法律解释而为;任何人不得密谋或者约定商品的最低价格。”而在我国唐代的《唐律·杂律》当中,也有规定说:“诸卖买不和,而较固取者;及更出开闭,共限一价;若参市,而规自入者,杖八十。已得赃重者,计利,准盗论”,译为当代表述,就是:如果发生强买强卖、限定交易、买卖双方共同哄抬物价、维持价格或其他扰乱市场的行为,行为人需要承担相应的民事和刑事责任——这几乎已经和各国现行反垄断法中的“滥用市场支配”条款完全一致了。很明显,在撰写这些法律条文时,立法者所凭借的并不是什么经济学知识,也不是什么对效率的考量,而是一种朴素的对公平和正义的考量和对竞争秩序的维护。

为了正义,挑战效率:

近代的反垄断

值得注意的是,虽然在前现代社会中,很多国家有过一些与反垄断有关的法律条文,但这些条文大多都是针对垄断行为,也就是企业利用市场力量来为非作歹的,而对于垄断状态却很少涉及。原因很简单:一方面,在前现代社会相对较低的生产力条件下,企业的规模要达成垄断的规模是十分困难的;另一方面,在前现代的生产模式之下,规模经济的体现并不明显,因此从企业的角度来看,也并没有太多的激励去谋求垄断。在这样的背景下,即使在一些市场上出现了集中和垄断,它也只是一种例外情形,无需去专门立法禁止。

然而,到了工业革命之后,情况就发生了根本的变化。随着机器工业的兴起和铁路的普及,规模经济的力量一下子体现了出来。为了追求更高的利润,企业家们开始沉迷于无限制的规模扩张。起初,这种努力主要集中在做大自营的公司,但这显然不能满足他们的野心。于是,利用组织方式来谋求垄断的方式就产生了。他们最早想到的方式是联营,或者说是卡特尔,也就是多个企业之间通过合同来共同控制市场。但这种模式很快被证明为是没有效率的,卡特尔的成员很可能会出于自身利益的考虑退出合作。为了弥补卡特尔的这一缺陷,托拉斯(trust)这种组织形式就被发明了出来。

所谓托拉斯,指的是由业务相互关联的企业通过并购、持股等方式组织起来的一个复合体。一旦托拉斯组成,它就可以在更大范围内集中进行生产和经营的决策,其规模经济的力量也就被大幅释放了出来。这种组织形式在出现后,很快在经济中占据了主导地位。以石油产业为例,在1882年时,由洛克菲勒的美孚石油组建的托拉斯就占到了整个产业中90%以上的市场份额;而几乎在同时,美国铁路中的2/3则由范德比尔特、哈里曼、古尔德、洛克菲勒、摩根和希尔这六大家族通过托拉斯控制。

托拉斯的兴起,带来了巨大的效率,但与此同时,它带来的破坏力量也是十分明显的。由于托拉斯本身具有如此巨大的优势,因此独立于托拉斯之外的企业几乎就没有办法与之开展竞争。面对托拉斯的步步进逼,中小企业主们展开了游说,希望政府可以出台对它们有利的法律,使它们能在托拉斯的夹缝中生存下来。

1888年8月,美国俄亥俄州共和党议员约翰·谢尔曼收到了一份来自伊利诺伊州约翰·迪尔公司的诉苦信。在这份信中,约翰·迪尔公司向谢尔曼参议员详细阐述了上游市场的托拉斯是如何造公司成本飞升,而同行市场上的托拉斯又如何让其收益急剧下降。该公司认为,如果美国没有一部反托拉斯的法律,那么像自己这样的企业将难以生存,而这可能会杀死美国的自由经济,进而让美国的自由经济根基遭到严重破坏。

谢尔曼读完信后当即拍案而起。尽管他的另一项反对大企业的立法提案刚刚在国会遭受挫折,但他还是毫不犹豫地立即起草了一份新的反对垄断和贸易限制的立法提案。此后,每有机会,他就会在国会拿出这份提案,并向其他议员宣传自己的理念。谢尔曼警告自己的同僚说,托拉斯所造成的权力集中已经威胁到了美国民主和自由的传统,如果任由其发展,那么美国不久之后就会面对“一个垄断了一切生产的托拉斯和一个决定一切生活必需品价格的主人”。

如果将时间倒退一百年,那么谢尔曼的提案可能很快就会被通过,因为这份提案确实合乎了人们潜意识中认同的对竞争、对小企业的保护,也符合朴素的公平正义理念。然而,当时谢尔曼的提案却遭遇了巨大的阻力。这种阻力最主要是认知上的。当托拉斯组织兴起,美国的市场不断趋于集中的同时,美国也恰好经历了其历史上最快的增长。这种共时性促使很多学者开始思考垄断所可能带来的效率。

很多学者,尤其是经济学家,在自己的著作中对托拉斯等垄断组织所能带来的巨大效率给出了赞许。例如,当时美国最有名的经济学家之一贝茨·克拉克就在自己的书中写道:“(托拉斯)就像火车头,有力地推进了经济的发展,同时还提供了更为多样、更为廉价的服务。”

虽然在谢尔曼提交自己的提案时,和他辩论的人当中并没有经济学家,但显然,这些经济学思想已经深深影响了很多国会议员。这些议员在国会和谢尔曼展开了激烈的辩论,有位议员甚至指着谢尔曼大喊:“如果这个法案通过,那么美国将会失去其赖以增长的效率之源!”

经过多轮激烈的辩论,谢尔曼的提案终于在1890年以微弱的优势在国会通过,并最终由哈里森总统签署生效。这份生效的法案就是世界上第一份正式的反垄断法——《谢尔曼法》。

从形式上看,《谢尔曼法》的生效似乎是朴素的公平正义观念对于新兴的效率主义观念的胜利,但现实却并非如此。根据约翰·穆迪于1904年出版的《托拉斯的真相》一书,在20世纪初,美国总共有445家大型的托拉斯,而其中的2/3是在《谢尔曼法》颁布后建立的。

为什么《谢尔曼法》没有取得预想的效果呢?从表面上看,主要是由于《谢尔曼法》作为妥协产物的特征所导致的。《谢尔曼法》在立法过程中经过了太多的妥协,导致其条文几乎丧失了现实的约束力。不仅这部法律的规范范围被牢牢限制在了洲际贸易,而且对垄断最严重的生产环节完全避而不谈。甚至其中的很多术语,如“垄断”、“图谋垄断”、“贸易限制”等,都缺少确切的定义,这使得这部法案在现实中很难被执行。但从更深的层次上看,这一现实其实是效率主义思想逐渐在社会上占据优势的结果。在普通法体系的国家,法官对于法律的解释往往是比法律本身更为重要的。因此,在《谢尔曼法》本身语焉不详时,其条文的确切意思就取决于法官的解释。而多数法官选择了对条文作出更为宽松的解释,其本质上就是效率主义观点在现实中取得了胜利。

不过,这种状况并没有持续太长时间。随着垄断的加剧,其导致的矛盾开始进一步尖锐起来。

1901年9月6日,麦金莱总统被无政府主义者刺杀,年仅42岁的副总统西奥多·罗斯福补位登上总统宝座,成为美国历史上最年轻的总统。面对当时社会上对垄断的不满情绪,他一上任就拿出了西部牛仔的干劲,先后推动了对四十多个托拉斯的起诉,从而赢得了“托拉斯爆破手”的绰号。在其卸任之后,其继任者塔夫脱继续对托拉斯采取了强硬的态度,在任期内主导拆分了美孚石油公司和国家烟草公司这两大托拉斯。在这两位总统的推动之下,一度被认为是摆设的《谢尔曼法》终于长出了牙齿。

1912年,卸任四年的前任总统西奥多·罗斯福突然决定再次参选总统。有意思的是,这位曾经的“托拉斯爆破手”此时对托拉斯的观点已经发生了微妙的转变。他提出了“新国家主义”(New Nationalism)作为自己的竞选纲领,而这个纲领的重要内容之一就是要区分“好托拉斯、坏托拉斯”,主张通过建立一个新的行政机构,对垄断企业进行管制,从而引导它们成为“好托拉斯”,服务国家、服务民众。可以看到,他的这个态度转变,其实体现了当时的效率主义的影响。作为政治家,他希望以自己的办法来让效率与公平、正义共存,让双方在最大范围内实现和谐。我们不知道他的这一主张如果实施,会产生什么后果,因为历史并没有再给他一个当选总统的机会。

那一年,横空出世的威尔逊带着自己的“新自由”主张赢得了大选。在“新自由”(New Freedom)的主张中,并不区分什么“好托拉斯、坏托拉斯”,而是要预防一切托拉斯带来的风险。威尔逊执政后,不仅延续了前两位总统的做法,继续依照《谢尔曼法》对托拉斯开展行动,还推动建立了执行多种反托拉斯和保护消费者法律的联邦机构——联邦贸易委员会。在他的任期内,国会还通过了《克莱顿法》,以此作为《谢尔曼法》的补充和扩展,继续从立法层面加大对于托拉斯的压力。可以说,在这个时期内,传统的基于公平、效率的竞争观完全压倒了对于效率的崇拜,成为了当时反垄断实践的主要指导思想。

用效率包装的公平正义观念:

哈佛学派的兴起

尽管公平正义在和效率的战争中暂时取得了胜利,但面对经济基础的巨大变化,这种上层建筑上的脆弱平衡绝不可能长期保持不变。到了上世纪30年代后,经历了“大萧条”的美国人开始认识到相比于抽象的公平正义,经济的发展才是更为重要的,而为了经济的发展,效率就是最为关键的。在这种背景下,支持大企业、支持托拉斯的观念就在不知不觉中回潮了。面对社会观念的变化,反垄断的理由也就必须发生相应的变化。

在这样的背景下,一个经济学派就被反垄断执法者选中了。这个学派就是我们熟悉的哈佛学派。哈佛学派的道统可以追溯到著名经济学家爱德华·张伯伦(Edward Chamberlin)。在经济理论上,张伯伦最大的贡献就是提出了垄断竞争理论,从而在传统经济学的垄断与竞争二元对立之外,发现了第三种全新的市场结构。当然,除了在理论上的贡献,这个理论还有一个实践意义上的副产品,那就是它预示了企业的行为可以和市场的结构之间建立起一种对应的关系。

具体来说,如果一个企业是完全竞争的,那么每一个企业都没有能力决定市场上的价格;而如果一个企业是市场上的垄断者,那么它就具有完全的决定市场价格的能力;当然,在更多的时候,市场可能处于张伯伦所说的垄断竞争状态,这个时候,其市场力量的大小就会取决于其在市场上所占份额的大小。不仅如此,依托简单的数学推导,这套理论还可以在不同的市场结构之间进行效率的比较。大致上讲,竞争状态的市场效率会高于垄断竞争,而垄断竞争的效率则会高于完全垄断。以上观点经过爱德华·梅森(Edward Mason)、乔·贝恩(Joe Bain)等人的发展,最终形成了一套完整的理论体系。由于这套理论讲的是市场结构、企业行为,以及最终的绩效之间的故事,因此在经济学说史上,它通常被成为“结构-行为-绩效”范式,或者简称为SCP范式。

对于那些偏好公平正义观念,但又被效率主义频频挑战的反垄断工作者来说,SCP范式实在是太可爱了。作为一个经济学理论,虽然它表面上是在谈效率问题,但其实它的内核却是在讲一个“大就是坏”的道理,这让很多想对大企业动手的反垄断工作者一下子找到了自己的武器。

SCP范式的初试牛刀是著名的“美国政府起诉美国铝业公司”(United States V. Aluminum Co. of America et al.)。1937年,美国政府以美国铝业在铝锭市场上占有90%以上的市场份额为由,依据《谢尔曼法》对其发起了反垄断诉讼。对于政府的这一诉讼,美国铝业大呼冤枉。在申辩材料中,美国铝业表示,电解铝技术本身就是由其公司的创始人查尔斯·霍尔(Charles Hall)发明的,如果没有他的发现,那么世界上将没人可以享受这个技术带来的便利。不仅如此,该公司自创建以来,就一直致力于提升产量,降低价格。1889年其日产量是50磅,而到了1937年,日产量提升到了100万磅;而价格呢,1887年每磅铝的价格是8美元,到1941年时,它降到了每磅0.15美元。

如果按照现代的反垄断观点,那么美国铝业公司多半可以成功脱罪了。但不幸的是,当时它遇到的是汉德法官——不错,就是那位因提出了“汉德法则”而在法律经济学领域青史留名的汉德法官——却是一位SCP范式的信徒。当他看到美国铝业在市场上占有90%以上份额这个证据时,就认定了其应该是有罪的。当然,作为著名的法官,他的判词不会这么简单。为了让判词更加合理化,汉德法官还进行了很多论证,例如:尽管美国铝业自称没有排挤竞争对手,但其巨大的规模经济所带来的成本优势实际上使得对手无法进入,而其不断降低价格的努力则被解释为了为排除竞争对手进入而采用的一种掠夺性定价策略。当然,实际上这一切都不重要,因为根据SCP范式,那个90%以上的份额本身就已经给美国铝业定下了罪,其他的一切辩解都是多余的。

由于SCP范式简单易用,从上世纪30年代到60年代,它都对美国的反垄断执法展现出了强大的影响力。偏好于维护朴素公平正义观的执法者对其十分喜爱,深感这种借着效率理由来保护公平的理论确实好用。但事实上,一旦大家接受了用经济学的效率观念作为反垄断的主要理由,那么效率的论证方式一经改变,整个反垄断的风向也就会随之转向。不久后,风就来了。

效率优先的全面胜利:

芝加哥学派

推动反垄断风向转变的源头来自于芝加哥。在经济思想史当中,芝加哥是一个十分重要的地方。在这个地方,有着一群坚定的自由市场支持者。这群人当中的每一个单拎出来,都可谓是经济学上响当当的人物,例如乔治·斯蒂格勒(George Stigler)、米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)、罗纳德·科斯(Ronald Coase)……

在历史上,“芝加哥学派”曾参加过很多次关于市场与政府的争论。在反垄断这场竞争中,自然也少不了他们的身影。

作为笃信新古典经济理论的学者,芝加哥学派在反垄断问题上的观点非常纯粹。在他们看来,反垄断就是一个经济问题,无关其他。而作为一个经济问题,它的唯一标准就应该是让资源的配置效率得到提升。芝加哥学派认为,只要让市场自由竞争,资源就会得到最为合理的配置,这不仅可以带来最高的资源配置效率,也会带来最为公正的配置效果。因而,市场的自我运行,将会同时带来效率和公平,而包括反垄断在内的一切政府干预,则会打破这种均衡,最终导致既没有效率也没有公平的结果。

对于当时流行的SCP范式,芝加哥学派提出了尖锐的批评。在芝加哥学派看来,SCP范式显然犯下了明显的倒果为因的错误:一个企业之所以能在市场上占有巨大的份额,或者通过托拉斯等形式控制市场,然后通过这种优势地位获取高利润,根本原因是它们在效率上占有优势。从这个角度来看,如果以在市场上占有高份额为由,那么其本质就是对优秀的企业进行了惩罚。而这样的后果就是,市场上的所有竞争主体都会被打消创新和竞争的积极性,这显然会让市场陷入一个十分糟糕的均衡。

除了对SCP范式的批判之外,芝加哥学派还应用经济学工具,对并购、搭售等各种垄断行为进行了重新分析,对这些习惯上被认为是垄断行为的现象进行了“重新定义”。例如,在芝加哥学派的语境中,并购可能是企业为了避免过高的交易成本而进行的努力,因此即使这会增加市场集中度,也可能是一种效率的改进;再如,利用芝加哥学派的理论,利用搭售行为来在两个市场上谋求垄断是不可能的,而所谓的垄断企业搭售,基本都可以找到改进效率的理由……诸如此类,可以毫不夸张地说,在芝加哥的理论下,几乎所有传统的反垄断常识都被颠覆了。

如果芝加哥学派的出现再早上几十年,或者晚上几十年,那么其学说很可能只会被认为是一些离经叛道者的牢骚。但幸运的是,芝加哥学派的流行正好碰上了好时代。从上世纪70年代开始,美国一方面遭受到了石油危机的影响,经济增长出现了疲软,另一方面则受到了来自日本、西德等新兴经济体的挑战。在这种背景下,期盼效率改善、期盼本土大企业出现的愿望盖过了朴素的公平正义观,而政策显然也要根据形势的变化进行调整。在这段时期内,理查德·波斯纳(Richard Posner)、罗伯特·伯克(Robert Bork)等一大批信奉芝加哥学派理论的法官走上了关键岗位,反垄断的教科书也开始根据芝加哥学派的观点所改写。一时之间,美国这个最大的反垄断司法辖区几乎就完全被芝加哥化了。

在芝加哥学派的推动之下,美国的反垄断司法出现了明显的效率至上倾向。一般来说,只要企业可以证明自己的垄断行为是促进效率的,那么它多半就可以逃脱反垄断的惩罚。一个例子是美国政府诉通用动力案(United States v. General Dynamics Corp.)。当时已经有充足的证据表明,通用动力确实通过在煤炭行业内进行兼并,导致了煤炭价格的上升,从而对煤炭消费者的利益构成了损害。但当时深受芝加哥学派影响的法官则认为,尽管以上事实确实存在,但通用动力的并购从总体上提升了煤炭与其他能源的竞争强度,从而促使整个能源行业的效率获得了提升。据此,法官驳回了美国政府对通用动力的起诉。

从直观上看,芝加哥学派关于反垄断的观点其实存在着很多硬伤,例如它只关心效率,不考虑分配的后果,让人觉得在它影响下的反垄断实践已经完全背离了公平正义的价值观。不少学者开始站出来挑战芝加哥的观点,这些挑战者们通常被称为是“后芝加哥学派”。应当承认,后芝加哥学派是有很多洞见的,他们引入了博弈论等新的分析工具,纠正了很多芝加哥学派的不足,但严格地说,这个所谓的“学派”并没有形成一个完整的理论体系。事实上,在哈佛学派和芝加哥学派的长期洗礼之下,他们已经默许了反垄断是一个经济问题,反垄断应该首先从效率出发来分析等基本的共识。虽然他们试图在分析中加入公平的因素,但从本质上看,这些尝试更多只是变了一种效率的标准,或者给效率标准算上了一个权重而已,并没有改变芝加哥学派的实质。从这个意义上看,“芝加哥学派”之后并没有“后芝加哥学派”。

正义和公平的复归:

弗莱堡学派和新布兰代斯学派

芝加哥学派成为反垄断的主流思想,标志着效率优先的观点全面在美国获得了胜利。但是,最初孕育的反垄断的公平正义观念难道就此消失了吗?答案当然是否定的。事实上,当效率优先的芝加哥学派在美国的反垄断思想界高歌猛进时,欧洲的反垄断界却被另一种思想谱系占领。这个思想谱系就是所谓的弗莱堡学派(The Freiburg School)。

在思想史上,弗莱堡学派又被称为奥尔多自由主义学派。这里,奥尔多是德语中“秩序”一词的音译,因此弗莱堡学派也可以被称为秩序自由主义。在弗莱堡学派看来,市场应该是按照固有的秩序自由运作的,政府一般不应该干预市场的运作。但是,如果市场上出现了垄断,那么秩序就遭到了破坏,政府就必须予以干预,让秩序得以恢复。显然,在弗莱堡学派的语境之下,反垄断不仅有了效率意义上的重要性,更为重要的是,它还成了维护整个经济秩序,乃至整个社会秩序的重要基石。在这种思想的指导之下,西德在战后设计了完整的反垄断体系,并对市场中出现的垄断行为采取了十分严厉的态度。由于弗莱堡学派在反垄断上的思想很契合欧洲深厚的平等观,后来,随着欧共体和欧盟的建立,迅速传播到了整个欧盟。因此,相比于美国,欧洲的反垄断似乎并不那么在乎效率,但却对公平、正义等观念十分看重。

由于弗莱堡学派的理论十分强调用原子化的竞争(atomistic competition)来保证秩序,因此这种思想影响之下的反垄断对于潜在的垄断十分敏感。由此产生的后果是,欧洲的反垄断实践似乎总有那么一点儿矫枉过正,以至于欧洲都成长不起什么大企业,只能用反垄断法向美国企业开刀。尤其是在数字经济时代到来时,这种情况更是显得尤为突出。在很多人看来,这应该被视为是欧洲政策的一种失败。

然而有意思的是,就在我们认为欧洲更重视公平正义等传统理念的反垄断存在巨大弊端的时候,推行效率优先的美国反垄断也悄然发生了变化。2019年底,民主党参议员伊丽莎白·沃伦(Elizabeth Warren)突然宣布要参选美国总统,而她的竞选主张中,最重要的就是要拆分脸书、谷歌等大型科技企业。尽管最终沃伦并没有获得党内提名,但其竞选纲领却标志着一个全新的反垄断学派——新布兰代斯学派登上了历史舞台。

和此前的各学派不同,新布兰代斯学派的成员大多不是学院派,而是记者、律师和政客。正是由于这个原因,新布兰代斯学派在对反垄断问题的分析上通常没有像其他学派那么精致,但其对政策和公众的影响力却要比其他的学派都要大得多。

由于新布兰代斯学派并没有十分完整的理论体系,因此要确切概述其思想比较困难。不过,从这个学派的几位代表人物的著作当中,我们大致上还是可以看出如下几个共同的观点:

首先,反垄断并不只是一个经济问题。被新布兰代斯学派的支持者奉为先知的著名法学家20世纪初的著名法官路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)有一个重要观点:经济民主和政治民主并不是相互独立的,如果放任某些人的经济权力始终凌驾于其他人之上,那么这些人迟早会利用经济权力来侵犯公众利益。因此,在布兰代斯看来,通过反垄断打击市场集中以及由此导致的经济权力,其实是对经济民主的一种保证。而对经济民主的捍卫,也会反过来保证政治民主。

新布兰代斯学派者继承了布兰代斯法官的这个观点,在他们看来,反垄断不仅应该是一种经济政策,更应该是“在民主基础之上建构社会的主要工具和哲学基础”。

其次,反垄断不能仅仅关注结果,而应该更多关注市场结构和过程。在他们看来,只有在一个相对分散的市场结构,以及相对激烈的市场竞争态势之下,市场参与者的经济民主才有可能得到保证。为了达到这个目标,反垄断就应该更多地对市场结构和过程进行干预,而不能仅仅考虑最终的结果。基于这个认识,新布兰代斯学派的支持者认为,在某些条件下,政府应该更多应用结构性救济的手段来对市场结构和竞争状态进行直接的调节。

第三,反垄断并不仅仅是“反托拉斯”。在多数情况下,学者们几乎都是混用“反垄断”(antimonopoly)和“反托拉斯”(antitrust)这两个词的。但在一篇介绍性文章中,新布兰代斯学派的领军人物莉娜·可汗却专门对这两个概念进行了区分。她指出,新布兰代斯学派主义者的目标是“反垄断”(antimonopoly),也就是打击经济中存在的那些垄断力量,而为了达到这个目标,“反托拉斯”(antitrust)只是可选工具当中的一种。除此之外,更为直接的管制等手段也应该被视为是可供选择的工具。

尽管从目前看,新布兰代斯学派总体上还未能达到和芝加哥学派分庭抗礼的程度,但其在政策上的影响却不容小觑。比如,去年十月时,美国众议院司法委员会曾发布过一份《数字市场竞争状况调查报告》,就是以新布兰代斯学派的观点作为主要指导思想的。可以预见,随着时间的推移,这个学派将会获得越来越多的话语权。由于这个学派和欧洲反垄断思想的内在契合性,它甚至可能促成美欧两大反垄断辖区共同通过一些针对大型垄断企业的行动。在公平正义和效率之间,钟摆正在悄悄摆向另一个方向。

选择哪一端?中国的问题

我之所以要花费如此庞大的篇幅来回顾反垄断思想的演化,其目的只有一个,就是要说明反垄断从根本上讲,并不是一种单纯目标的活动,而是夹杂着多重目标的。从现在的各种争议当中,我们可以看到,很多人并没有意识到这一点,而是不自觉地或是站在了效率一边,或是站在了正义和公平一边。这两种观点当然都有道理,但从实用性来讲却都有欠缺。

作为欧美之外的另一大反垄断司法辖区,中国究竟是要像欧美那样,不断地沿着钟摆去调整反垄断的目标,还是努力尝试依靠自己独有的制度优势去平衡两方面的力量,走出一条独有的反垄断之路?在未来的一段时间内,这或许会是我们亟待回答的一个问题。■

《比较》研究部主管