任力 于佳敏/文

《反垄断法》（以下简称“旧法”）自2008年施行以来，至今已实施十四年。2022年6月24日，千呼万唤始出来，备受瞩目的新《反垄断法》（以下简称“新法”）正式颁布，于2022年8月1日生效。三天后，与之配套的六部部门规章的草案征求意见稿相继公布，分别是《经营者集中审查规定（征求意见稿）》《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》。六份征求意见稿结合新法相关条款的变化，对有关条文作出更为明确具体的规定，以提高新修正的《反垄断法》可操作性和可执行性。本文将从反垄断法的三大支柱制度出发，结合新法的重点变化和配套草案进行解读，以期为企业合规提供风险指引。

一、垄断协议新增豁免规则，“组织帮助犯”纳入规制范围

（一） 适用于纵向垄断协议的 “安全港”规则并不“安全”

第十八条　禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： 

（一）固定向第三人转售商品的价格； 

（二）限定向第三人转售商品的最低价格； 

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

新法第十八条第二款、第三款新增了在构成纵向垄断协议时企业可以从没有排除、限制竞争效果以及市场份额低于反垄断执法机构的安全港标准两方面进行抗辩，当满足特定条件的情况下可被豁免，业内普遍认为此为对纵向垄断协议设立了“安全港”规则。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十五条[1]将上述市场份额标准等条件进一步细化。但若仔细研判，“安全港”其实并不安全，企业在适用的过程中还是应该注意其中隐藏的违法风险。

1. 首先，“安全港”规则仅针对纵向垄断协议。横向垄断协议，即具有竞争关系的经营者（包括现实中的实际竞争者和潜在竞争者）之间达成的垄断协议并不适用，尤其是关于固定价格、分割市场的核心卡特尔适用“本身违法”原则，不适用安全港规则。

2. 其次，经营者与交易相对人在不同相关市场的市场份额应单独计算。由于达成纵向垄断协议的经营者之间存在上下游关系，一般情况下会涉及至少两个或者两个以上的相关市场，而在计算市场份额时需要经营者在各个相关市场的份额均低于15%。还需要提示的是：1）计算的主体不仅包括经营者，也包括该经营者能够控制或者施加决定性影响的其他实体的市场份额之和；2）如果交易相对人超过2个，例如一家上游企业与若干家下游公司达成垄断协议，则同处于下游市场的所有公司市场份额应合并计算；3）市场份额的计算前提是界定合理的相关市场，但是相关市场的界定弹性很大，不同的界定结果对于市场份额的计算可能会产生决定性影响，企业在适用“安全港”规则时应充分考虑相关市场界定的不确定性风险。

3. 最后，企业除了证明其市场份额低于法定标准外，还需证明其行为未产生排除、限制竞争效果。根据《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，企业如果涉嫌达成其他垄断协议的，还需要在满足市场份额要求的情况下，证明其行为没有排除、限制竞争效果。该规定中并没有明确企业如何证明，但实践中证明行为没有排除、限制竞争效果难度很大，对企业适用“安全港”规则仍造成了不小的阻碍。

（二） “组织帮助犯”也适用垄断协议的罚则

第十九条　经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。

新法增加了第十九条，解决了长期以来对“帮助犯”难以规制的法律困境。目前旧法中关于垄断协议的规制主体，除了“具有竞争关系的经营者”以及“经营者与交易相对人”之外，仅在第十六条规定了行业协会不得组织经营者实施垄断行为。实践中，除行业协会外，存在难以简单界定为横向或者纵向关系的其他组织帮助主体，不仅包括“轴辐协议”中的“轴心”企业，也包括卡特尔管理平台等，例如，经营者通过互联网平台企业的信息、数据交换途径从而实现意思联络等，相关平台也可能被认定为存在“实质性帮助”。因此新增本条规定能对处罚组织、帮助主体提供法律依据。值得注意的是，新法第十九条所规定的“组织”和“帮助”行为不仅限于达成横向垄断协议，如协助达成纵向垄断协议，也违反了第十九条的规定，新法关于横向和纵向垄断协议的罚则同样应适用于“组织帮助犯”的法律责任。

二、聚焦平台企业的滥用市场支配地位行为

第二十二条 第二款 具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。

新法对平台经济领域的垄断行为作了禁止性规定，尤其是滥用市场支配地位方面，给予了特殊的关注，这与目前国际上的互联网反垄断浪潮以及近些年国内互联网行业的发展乱象密切相关。第二十二条第二款的规定与总则部分第九条“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”遥相呼应，首次将对互联网平台的反垄断法规制从指南上升到法律层面。

值得注意的是，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中专条规定了在认定平台经济领域经营者的市场地位时应充分考虑行业竞争特点、经营模式、交易金额等因素。同时也针对互联网平台企业较为频发的“自我优待”行为进行了回应，禁止平台经营者利用数据、算法、技术以及平台规则等对自身商品给予优先展示或者排序，或利用平台内经营者的非公开数据开发自身商品或辅助自身决策。[2]例如，搜索引擎平台利用算法优先推荐自营商品或选择自营配送方式的商品，或者购物平台采集商户经营数据而制定自营商品的推广策略等都将视为违法。同时，“自我优待”适用合理规则，平台企业可基于公平、合理、无歧视的平台规则或者行业惯例等进行抗辩。

目前关于“自我优待”仅列举了优先排序及利用其他经营者数据信息两类行为，并且对于除互联网平台企业外其他领域的“自我优待”行为并未涉及，例如，实践中官方出版社在教材封面印制下游关联企业的培训引流信息等，其行为本质与平台公司的“自我优待”如出一辙，因此未来关于“自我优待”的界定可能将随着实践的发展不断丰富和拓展。

三、禁止“掐尖式”并购，引入“停表”规则

（一）未达申报标准的“掐尖式”并购纳入申报范围

第二十六条　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。

经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

经营者集中申报是三大制度中修改最大的部分。过往关于是否应进行经营者集中申报有两个判断依据，1）是否构成“集中”，即控制权是否发生变化，2）是否达到营业额标准。本次优化了申报标准，不仅在《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》中提高了触发申报的营业额门槛，同时也规定了虽未达申报标准但有可能损害竞争时，反垄断执法机构可以依职权要求企业申报，必要时还可以对企业进行调查。如集中已经实施的，执法机构可以要求经营者在180天内补报。

尤其在互联网领域，初创公司往往市值（或估值）较高，但因发展阶段或经营模式所致，其营业额较低，难以达到申报的营业额门槛而遭遇互联网巨头 “掐尖式”并购，对此，《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》进一步对“未达申报标准”作出了明确的规定，针对市值（或估值）达到8亿元且在中国境内的营业额占比超过三分之一的企业，其交易也应主动向反垄断局进行申报，如此便可最大限度地将那些可能有损市场竞争的经营者集中行为尤其是一直备受诟病的 “掐尖式”并购纳入审查范围，确保相关领域的可竞争性。

（二）首次引入“停表制度”

第三十二条 有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中的审查期限，并书面通知经营者：

（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；

（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；

（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

自中止计算审查期限的情形消除之日起，审查期限继续计算，国务院反垄断执法机构应当书面通知经营者。

现行法中对于经营者集中申报规定了最长审查时限不能超过180日的要求，但是实践中对于复杂疑难案件，例如需要附加限制性条件，或者需要对竞争效果进行深度评估的案件，一般很难在法定审限内完成审批。受制于审查时限的要求，执法机构通常会要求申报人撤回申请，重新提交材料。在这种情形下，企业往往因为撤回再申请的申报程序而不得已增加了审查时间。

在增加“停表制度”后，一旦出现法定事由，执法机构可主动按下暂停键，中止计算审查期限，待中止事由消除之日起再继续计算。对此，企业应注意的是，由于目前执法机构中止的时长以及次数没有限制，所以在申报前应合理规划，尽早咨询反垄断律师，确保申报文件和资料的专业、完整、科学，在复杂交易前预留合理的申报时间，避免因准备不足而被长期“中止”或频繁暂停而给双方交易造成不必要的时间成本。

四、罚则的变化以及新旧法的衔接

（一）企业违法责任大幅提高，对个人设置了处罚条款

第五十六条　经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。

经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

第五十八条　经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。

新法相比旧法，对垄断协议和经营者集中的行为人的罚款金额大幅提高，对于达成并实施垄断协议的经营者的处罚，增加了没有上一年度销售额情况下500万元以内的处罚限额；对于达成未实施垄断协议的经营者，罚款限额提高到300万元。值得注意的是，除了增加组织帮助者的法律责任，新法首次将垄断协议的个人责任予以明确，无论是企业的法定代表人、主要负责人，抑或是在具体项目执行中的直接责任人，一旦行为不端，参与达成了垄断协议，都将面临100万元以下的个人责任处罚。对此，企业应做好员工与高管的日常反垄断培训，完善企业合规手册，督促工作人员在参与行业协会与相关组织活动过程中谨言慎行，避免交流敏感信息或达成默示合意等。

在经营者集中申报部分，对于实践中较为常见的“抢跑”行为，过往反垄断局在调查后仅以五十万元的处罚结案，对企业来说违法成本较低，而新法直接将处罚限额提高到五百万元，如具有排除限制竞争效果，甚至可能被处以上一年度销售额百分之十以下的罚款，对此，企业不得不更加重视交易实施前的申报合规工作。

至于何为“抢跑”，即“实施集中”的具体表现，过往一般以工商登记变更的时间等作为实施集中的具体节点。对此，《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》作出了回应，“实施集中”的行为包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。这对企业在交易过程中的合规及保密等作出了更高的要求，在并购的尽职调查阶段，应避免重要敏感信息的披露等。

上述法律责任的加重，无疑有助于提高经营者的违法成本，进一步强化了经营者集中的反垄断审查力度和效力。

第六十条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。

第六十三条 违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。

第六十四条 经营者因违反本法规定受到行政处罚的，依照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示。

除了大幅提高罚款金额外，本次新法还设置了 “膨胀条款”，即在情节严重、影响恶劣、后果严重的情况下，执法机构可在前述基础上将罚款数额提高2-5倍。不仅如此，本次修法还增加了信用惩戒条款以及民事公益诉讼制度，企业的违法行为不仅会被计入信用档案，而且还会面临被处罚后又被检察院提起公益诉讼的风险。

（二）新旧法律责任的衔接

目前关于新旧法律责任的衔接问题，市场监管部门还未作出进一步解释。根据“法不溯及既往”以及《行政处罚法》第三十六条所规定的“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，关于违法行为的发生节点如何确定至关重要。我们理解，如果垄断行为发生在旧法施行期间且已经结束，尤其是行为结束已经超过两年的，理应适用旧法的规定。但是如果垄断行为发生在旧法施行期间且处于持续状态的，则很有可能需要承担新法更严格的法律责任。例如，对于组织帮助达成垄断协议的行为，且目前已经结束的，由于旧法没有规定违法，我们认为应该适用旧法，不进行处罚；而对于未经申报的经营者集中行为，集中状态一直持续到新法生效，则可能被认为是“持续性行为”，从而根据新法进行处罚。对于新旧法律责任的衔接问题，还有待于执法机构的进一步澄清或相关案件的执法实践。

注释：

[1]《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十五条 经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：

（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；

（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。

前款经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。

前款控制和决定性影响，是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。

交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。

[2]《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》 第二十条 禁止具有市场支配地位的平台经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等，没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇：

（一）对自身商品给予优先展示或者排序；

（二）利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。

本条所称“正当理由”包括：

（一）基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或者排序；

（二）符合正当的行业惯例和交易习惯；

（三）能够证明行为具有正当性的其他理由。

作者简介：

任力，北京德和衡律师事务所高级合伙人、竞争与反垄断业务中心总监，对外经济贸易大学法学博士，美国天普大学法学硕士。主要执业方向为竞争法和争议解决。在竞争法领域，任力律师代理过数十起经营者集中案件、价格卡特尔案件和滥用市场支配地位案件，此外，任力律师还为多家公司提供了竞争法合规培训、并购前咨询等法律服务。在争议解决领域，任力律师所代理案件的领域包括信托、能源、金融和保险等领域，其中一些案件得到了媒体的广泛报道。

于佳敏，北京德和衡律师事务所执业律师，对外经济贸易大学经济法硕士、法学和经济学双学士，具有证券从业资格和基金从业资格，曾供职于某国有银行。主要研究方向是反垄断法与反不正当竞争法、争议解决领域，曾参与多起反垄断调查、反垄断举报、经营者集中申报案件，同时协助为金融机构和大型企业提供常年法律顾问和专项顾问法律服务。