劳动合同法：一部不可能执行的法律（2）

作者：李丽林

发布日期：2008-04-30

正是因为失业率居高不下，德国的工会被迫做出让步，纷纷在集体协议中加上“自主条款”或者“艰难时期条款”，同意裁减工资、延长工作时间等。例如，1999年德国大众公司与工会达成协议，在德国国内建一个新工厂（而不是到国外去建），雇佣5000名失业工人，但工人的月工资只有4500马克（不算高），每周最长的工作时间为42小时，不再保持每周5天的工作制度（周六上午可以安排工作，每个工人每年要在周六下午工作十次，这些都不算加班）。2000年，德国强大的冶金工人工会（IGMetall）代表饭店和餐饮业等行业的服务人员签订了一份协议，同意每周38小时（而不是35小时）的工作时间，周六、日正常工作，没有额外补贴，工作时间可以灵活安排（一天最长可以工作10小时，一周可以工作48小时）。

特别要提到的是，中国《劳动合同法》的规定在一定程度上比欧洲国家的做法还要“先进”。欧洲国家主要是通过集体谈判来确定工作待遇和工作条件的，例如，德国受集体协议覆盖和参考集体协议的企业高达80%以上，集体谈判通常四到五年谈一次，如果某个条款定得不好，几年后可以修改。中国以法律来确定劳动制度，这样的制度具有刚性，因为劳动法律不可能几年就改一回。以集体谈判来确定工作待遇和条件，如果劳方经过权衡觉得合适，可以像德国工会所做的那样主动在某些方面做出让步，中国的工人哪怕愿意也不能让步，否则就是违法。正是由于法律规定具有这样的刚性，如果要通过劳动法律来保护劳动者的权益，只能规定最低的标准，才有可能实行。

如果有人用日本的终身雇佣制度来辩护中国的《劳动合同法》也是行不通的。日本的终身雇佣制度不是法律强制建立的制度，而是日本企业在面临劳动力极度短缺下的自愿选择。法律强制建立的制度没有考虑市场的情况，也不会随着市场情况的变化做出调整。中国虽然这几年在南方出现了“民工荒”的现象，2007年也有学者在讨论中国是否已经到了“刘易斯转折点”，劳动力是否会出现紧张，但毕竟没有成为共识，或者说现在断言中国已经出现了普遍性的劳动力短缺还为时尚早。也就是说无法判断中国现在是否有条件建立类似日本的终身雇佣制度。更何况，日本从来没有建立过适用于所有劳动组织和全体劳动者的终身雇佣制度。在日本，从来只有大企业（雇员人数在999人以上）才选择实行终身雇佣。在大企业也只有正式员工才有终身雇佣的待遇。为了维持一定的灵活性，日本大企业同时雇佣着大量的临时工。中国《劳动合同法》严格限制的劳务派遣在日本却很发达。随着上个世纪90年代日本 “泡沫经济”的破灭，日本工人的工作保障下降。2001年日本由临时工和劳务派遣人员构成的“非正式员工”占到所有员工的27%。从1995年到2001年，日本核心员工的数量减少了68万人，这说明能享受终身雇佣待遇的日本人大大减少了。

中国的《劳动合同法》还在另外一些方面比世界上其他国家的规定还要全面。第一，它明确规定“应当订立书面劳动合同”，这在世界上是绝无仅有的。翻开劳动法专家王益英和黎建飞主编的《外国劳动法和社会保障法》，这本讨论了包括德国和日本在内9个国家劳动法的著作，当谈到劳动合同的形式时，明确指出，“没有要求订立书面的劳动合同”、“日本劳动合同的形式，有书面形式和口头形式两种”。所以，如果某个老板对某人说：“你明天来我这儿上班吧，每个月2000元。”此人回答说：“行。”这在世界上几乎所有国家都可以构成一个劳动合同。因此，中国并不像某些劳动法专家所说的存在“不签合同”的情况，有些人只不过是没有签订书面的合同，但他们一定和雇主有口头合同。

第二，中国的《劳动合同法》覆盖了几乎所有类型的组织，这在世界上也是绝无仅有的。它规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织……国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者”都适用《劳动合同法》。只有公务员和参照《公务员法》管理的工作人员不在此列，但机关和事业单位不属于公务员的人员同样在《劳动合同法》的覆盖下。世界上通行的做法却是“抓大放小”，根据组织规模来确定法律的覆盖面。例如规定雇员人数在50或者100以上的企业才适用某部法律。这样做主要的考虑是，小规模的组织的优势正是灵活，一个员工可能身兼数职，工作安排灵活多变，要求包括个体经济组织在内的小企业订立劳动合同，将使小企业丧失这一优势。

（作者系中国人民大学劳工研究所研究员）

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