梅新育：中国有权审查两拓合资

“两拓”合资计划引起的反对正在中国冶金工业界和政府内部发酵，商务部和工信部官员先后表态，要求两拓合资必须符合《中华人民共和国反垄断法》。但中国公众头脑中显然还缺乏中国可以对外国企业行使域外管辖权的概念，以至于笔者新浪博客上《两拓合资有义务向中国政府申报审批》一文后有读者留言：“外国公司合并还要向中国申报审批？也只能是想得美吧！就像宝钢和鞍钢合并，要不要他们审批呢？一个道理吧。”

其实，反垄断法域外管辖是国际惯例，制定了反垄断法的世界主要国家基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列。而且，各国反垄断法域外管辖制度普遍奉行的原则是效果原则，即外国企业的行为对本国市场产生了重大影响。由于中国钢铁出口量还不足以左右海外市场，所以如果宝钢和鞍钢合并，别国无权管辖；但力拓和必和必拓均名列世界三大铁矿石供应商，均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石业务又是两大公司的主要铁矿石资产，这笔拟议中的合资交易必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此对其适用《反垄断法》是必要的，也是于法有据的。

然而，任何一个国家要在国境之外实施本国法律，必须具备足够的能力，否则不过是笑柄而已。我国实施反垄断法域外管辖制度的能力在于我们的进口能力。如果说出口的增长往往伴随着与进口国相关产业界、第三国同行之间摩擦的增长，那么，只要规模足够大，一般贸易进口的增长通常会给一个独立自主的进口国创造对外界施加影响的工具，这种影响甚至包括其国内法的域外管辖，这一点在竞争法规的域外管辖中体现得相当突出。对于一个一般商品的进口大国(如美国)而言，要对一般竞争性商品生产商实施竞争法规管辖权相对容易。因为，为了将来能够继续在该国市场销售产品，大多数境外当事人都会接受处罚，他们在该国范围内一般也有子公司或财产可以用来执行竞争法判决。即使是对有限制竞争行为的外国人课以刑事处罚也并非十分困难的事情，这些因限制竞争而获罪的外国企业高层思考角度与一般刑事罪犯不同，为了未来能够自由出入该国，他们往往会选择自愿到该国接受监禁处罚。正因为如此，数十年来，美国积累了不少关于反托拉斯法域外管辖问题的案件。1990年代以来，在判罚金额超过1000万美元的大案中，涉及反托拉斯法域外管辖的案件占绝对多数。我们无需追求如同美国那样霸道的行为方式，但是，充分利用扩大进口的机遇，制定、推行更符合我们利益的贸易规则，扩展我们的影响力，包括落实反垄断法域外管辖制度，这是完全必要也完全有可能做到的

(文章来源：09年6月18日《新闻晨报》)

（作者系商务部研究人员）