经济观察报 张伟/文 备受关注的内蒙古农民王力军因无证收购玉米被判犯有非法经营罪一案（以下简称王力军非法经营案）2016年年底由最高法院指令巴彦淖尔市中级人民法院再审，2017年2月17日上午后者再审宣判王力军无罪。

早在2016年7月媒体报道该案伊始，我曾撰文《农民无证收购玉米显属冤错案件应予纠正》（刊于经济观察报2016年7月11日评论版），指出该案显属法律适用错误，呼吁当地司法机关及时纠正这一明显的冤错案件；遗憾的是，该案后续进展缓慢。所以，临近2016年岁末，最高法院指令再审该案的消息尤其令人振奋。因为对当事农民王力军而言，这首先标志着对将他定罪量刑的错误判决的纠正已经走出了实质性的第一步。更为重要的是，最高法院通过对该案的指令再审，可谓是首次明确了现行刑法一直模糊的非法经营罪“兜底条款”（即刑法第225条第4款）的适用条件。相信随着该案的尘埃落定，非法经营罪兜底条款作为无所不能的新“口袋罪”形象有望实质性改观。

首先，最高法院指令再审王力军非法经营案，表明对该案有罪判决的纠正已经正式启动。指令再审是中国刑事诉讼法明确规定的审判监督程序之一。根据刑事诉讼法第243条：最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审。该程序的启动条件是判决和裁定“确有错误”，所以该程序的启动，而且由最高法院亲自启动，表明最高法院认为当地法院对王力军的有罪判决“确有错误”，未来王力军获得无罪判决已是指日可待。

第二，最高法院通过指令王力军非法经营案再审，进一步明确了非法经营罪“兜底条款”的适用条件，非法经营罪兜底条款的任性扩张适用将得到有效遏制。判决王力军有罪的法律依据是现行刑法规定非法经营罪的第225条第4款：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。多年来关于这一相当模糊不清的兜底条款究竟该如何适用方不违背罪刑法定原则的明确性要求，仅限于理论探讨和争辩，司法机关本身则从未予以明确说明。根据媒体引述的最高法院指令再审的意见，“最高人民法院认为，刑法第225条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”

在我看来，最高法院此次指令再审王力军非法经营案，实际上就非法经营罪兜底条款明确了两个适用条件。一是形式性条件，即相关行为需有法律、司法解释的明确规定；二是实质性条件，即行为具备与刑法第225条前三项明确列举的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。只有这两个条件同时具备，才能适用非法经营罪的兜底条款；也就是说，某一行为只有既为法律、司法解释明确以非法经营罪处理，且具备与刑法第225条所明确列举的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，才能以非法经营罪论处。经此解释，非法经营罪兜底条款的适用就有了明确的指导原则，此前部分地方存在的将许多法律、司法解释未曾明文规定的经营行为以非法经营罪处理的乱象相信就此可以得到彻底终结。

所以，我以为，王力军非法经营案将在中国法治史上具有一种特别的里程碑意义。最高法院指令再审该案，不仅将还王力军个人以正义，而且明确了此前一直模糊不清的非法经营罪兜底条款的适用条件，为重申并坚持罪刑法定的刑法基本原则树立了典范。如果说不公正的司法判决有如污染水源，最高法院的指令再审就是正本清源之举，值得充分肯定。

不过，我想在此继续说明的是，非法经营罪兜底条款的适用，从严格的罪刑法定内涵出发，其间的空白与其说是留待司法机关的审慎裁量，毋宁是由立法机关来进行补充规范。

应该认识到，罪刑法定之“法”，只能是刑法；有必要课处刑罚的行为，只能是刑法所明文规定的行为；未经刑法明文规定作为犯罪处理的行为，不得作为犯罪处理。非法经营罪第四款的“其他严重挠乱市场秩序的非法经营行为”，其立法原意自然是为了保持刑法的相对弹性，使刑法保持相对稳定，从这点上说与罪刑法定并不存在明显冲突。但是我以为，这种立法上的弹性并不是说要将认定其他某种非法经营行为是否构成非法经营罪完全交由司法机关的司法解释来加以确定。从最大限度理解，这是要将其社会危害性与前三款所列举的行为相当的经营行为作为非法经营罪处理；而从最低限度理解，则仅具有立法宣示意义。就我的理解而言，刑法典中的空白罪状规定只是在提示某种行为属于犯罪，但同时也提示着立法机关在未来根据社会形势的发展变化所必须及时履行的立法义务。所以，非法经营罪第四款的规定与其说是在将该条款的适用留待司法机关的解释和裁量，不如说是在提示立法机关要及时立法以应对社会形势的不断变化，将那些同刑法225条前三款具体的非法经营行为危害性相当的非法经营行为纳入到刑法体系进来。

基于此，非法经营罪的兜底条款，虽然模糊，却自始就不存在任性适用的空间；司法固然有权裁量，却也更应该恪守司法的本分和正义的底线。从最高法院对王力军案的指令再审意见明显可以看出，只要司法解释明确，非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就有可能得以适用。这当然是最高法院一直以来的实践。但是，对该兜底条款大幅扩张并带来非法经营罪的泛滥现象的批评针对的也正是最高法院毫不节制和审慎的司法解释权力。至于最高法院对此一条款的理解以及其作出解释的限度在哪里，也只有靠最高法院来自我规范了。

（作者系北京市朝阳区人民检察院检察官）