经济观察报 张伟/文 经修订的《刑事诉讼法》将于2013年1月1日起正式施行。作为落实《宪法》中“尊重和保障人权”条款的程序性法律，刑事诉讼法的修改特别体现了司法改革的内在理路：试图以谨慎、渐进主义的方式建立起法律人共同体分享司法权力的诉讼模式。

正如有学者所说，我国的刑事诉讼的调查取证模式逐渐由“单轨制”朝向“双轨制”变化：所谓“单轨制”即刑事诉讼中的调查取证由国家公权力机关绝对控制。也就是从侦查、审查起诉到审判阶段，国家的司法权力占据绝对主导地位；而“双轨制”则是指在刑事诉讼活动中，引入律师这一对抗制因素作为犯罪嫌疑人、被告人的帮助者与国家司法权力进行对抗，从而更好维护他们的合法权益。

本次刑诉法的修改鲜明地体现了这点。1997年生效的刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间限定在审查起诉与审判阶段。而一般认为，到这两个阶段侦查机关已经全部准备就绪，律师介入后大多也就是走走程序，“他们假装发表辩护意见，公诉和审判机关假装在听”，辩护的效果也就显而易见了。

新刑诉法尽管将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，但并没有赋予律师完整的调查取证权。新刑诉法第四十条就侦查阶段律师调查取证的范围限定在三个方面，即对犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否达到刑事责任年龄、是否具有不负刑事责任的精神病。在实践中，刑事责任年龄一般以从公安部门调取户口信息来确定，因而对辩护律师来说其难度并不大；而犯罪嫌疑人的精神状况，与之会见的律师可以通过语言交流加上自己日常生活的经验也是容易作出初步判断；而至于是否在犯罪现场的有关证据则有赖犯罪嫌疑人在与律师会见的过程中提供证据线索。

值得注意的是，正是由于律师在侦查阶段通过会见等方式所获取的更多是证据线索，但针对这些证据线索而开展的调查取证权利却并没有明确赋予律师。新刑诉法为对侦查阶段律师调查取证权弱化作出补偿，同时规定了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。由于律师尚未取得完全的调查取证权，在该阶段获取的证据线索要么留待审查起诉或庭审阶段自行调取或者申请检察院和法院调取。

如果辩护律师想在侦查阶段就有效地为以后的审查起诉及庭审做准备，其调查取证的功能将有可能转移给第三方机构来完成。因而，新刑诉法这些规定的目的看似是赋权，实质还是把辩护律师的权利限定在“法律顾问”的范围内。这也是为了在刑事诉讼的侦查阶段引入“局外人”律师以法律文书的形式就侦查机关的违法行为作出纠错，显然更为可控。

作为法律服务市场上的服务提供者，以“理性人”分析律师要想获取更大的诉讼收益，在自己调查不能或者过于耗费时间精力的前提下，将很有可能把证据线索提供给第三方机构予以调查。新刑诉法却并未就来自第三方调查机构的证据作出置评。同时，可以预见，如果律师将这些证据线索提供给第三方调查机构予以调查，由此产生的费用应该由谁来承担呢？如果该费用涵盖在律师费中，那就有必要对限制律师收费的规定予以修改。否则，依照旧刑诉法律师介入侦查阶段的收费标准，在新刑诉法中增加律师服务内容的情况下，对律师的激励显然不太大。如果律师怠于采取更加积极的诉讼行为，新刑诉法给律师赋权的社会效果将会受到削弱。同时，鉴于目前第三方调查机构并未获得立法的认可，其调查取证的行为大多游离在灰色地域，例如侵犯公民隐私、甚至胁迫证人以获取证言等等。为在未来建立起更有科技水平、中立的第三方调查机构，有关立法机关就应适时启动对该种调查机构、调查人员的准入制度进行研究以及颁行相应的规范制度。

在目前的情况下，律师为了将来自第三方调查机构的证据予以适法、适格化，必然会以律师提交证据的名义（或专家证人的名义）在法庭举出。而这将有可能形成证据的突然袭击，从而加重侦检机关的办案难度，自然不可避免地将会导致辩护律师与侦检部门的紧张关系。因而，律师调查取证权的完备，需要建立相应的证据开示制度。由此延伸，不断建立起来的控辩式、当事人主义的刑事诉讼模式为提高办案效率的“辩诉交易”就水到渠成了。

同时，作为对抗制因素的辩护律师，在侦查阶段即介入有可能会遇到侦查人员的强烈反弹：以前他们可以采用内部纠错机制来防范滥权以及刑讯逼供等非法措施，现在要面对来自律师的监督，其心理接受需要过程。因而，在新刑诉法生效后，律师为更好维护当事人的合法权益以及保护自身，在侦查阶段介入后，应保持最大限度的克制和谨慎，以避免落入《刑法》第306条关于律师伪证罪的陷阱。

（作者为律师）