占长元/文

随着社会与经济生活的发展，合同也日趋复杂，各种特殊条款逐渐出现在合同之中。

合同作为民商事交易的基本法律文件，必备条款如当事人、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、违约责任及争议解决方式等已为合同当事人所熟悉。

本文根据律师执业实践，对合同中出现的各种特殊条款逐一进行梳理，希望对业界有所裨益。

一、通知送达条款

送达难一直是民事诉讼中的顽疾。在争议解决阶段，诉讼当事人滥用诉讼权利，故意不接收诉讼、仲裁、执行文书，导致诉讼程序的不当拖延，已成为困扰法院审判工作的老大难问题。而在合同履行过程中，当事人各方以通知方式进行沟通是频繁而重要的事，也可能是后期争议解决的基础。为解决这一问题，实践中合同各方可约定通知送达条款。

北京市第四中级人民法院曾于2016年就送达地址提出司法建议，并向社会公布示范条款如下。

对于当事人合同中通知送达条款的效力，最高人民法院近年的司法文件对此作出积极的回应，认定合法有效。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（2016年09月12日施行）第3条规定：“完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。”《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（2017年07月19日施行）第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；…”因此，律师应建议当事人将通知送达条款纳入合同，作为合同的必备条款。

笔者注意到，上海、北京、杭州、珠海等地为了加强企业诚信管理机制和市场信用体系建设，进一步优化本地营商环境，当地法院联合本级市场监管部门发布规定，当事人可通过向对方在市场监管部门登记的地址送达以完成通知与送达。这一规定，从行政监管与司法确认两个角度解决了一部分商事主体的送达难题，但对自然人当事人送达难仍然无法破解。对于当事人之间的通知事项，仍然需要通过合同约定来实现，以确定其法律效力。北京等地法律文书送达机制相关规定见下表。

二、反商业贿赂条款

商业贿赂是属于法律明确禁止的行为，反商业贿赂应成为商业活动应有之义。反商业贿赂的法律依据主要来源于《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、原国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规。我国刑法及最新司法解释规定，非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿涉案金额达到人民币六万元的即构成犯罪，应予追究刑事责任。企业存在商业贿赂的，还可能遭受罚款、吊销营业执照等行政处罚。合同当事人应认识到，在强调企业合法合规经营的法治大环境下，反商业贿赂对实现市场经济交易主体合法有序竞争、净化商业环境、促进企业和自身人员廉洁建设等方面都有着积极的作用。在帮助客户审核、修订合同过程中，律师也应当主动为客户加入反商业贿赂条款，警醒客户及其员工和合同相对方规范其行为，避免因商业贿赂陷入被动局面，力争实现事前法律风险防控。

笔者经检索整理，建议的反商业贿赂条款如下：

对于反商业贿赂条款的法律效力，司法实践已肯定其合法性。2018年9月19日，最高人民法院在《关于充分保护廉洁条款，防治商业贿赂的建议的答复》中称：“在民商事案件审判中，我们也已关注到您在建议中所提到的商事合同‘廉洁条款’，即约定合同一方若存在商业贿赂行为，则应向另一方支付一定数额或者一定比例的违约金。此类‘廉洁条款’，既是民法诚实信用原则的当然之义，也是合同自由原则的具体体现，原则上应认定为合法有效”。通过上述答复不难看出，最高人民法院肯定廉洁条款的合法有效性。而在上海蓝色光标公关服务有限公司诉上海乔意公共关系顾问有限公司服务合同纠纷（案号：京03民终14252号）中，北京市第三中级人民法院终审认为，按照反商业贿赂条款的约定，服务方不得向接受服务方及其工作人员进行商业贿赂，否则需承担相应不利的后果；根据刑事判决书的认定，服务方法定代表人在双方合作过程中存在接收服务方某工作人员支付好处费的情形，该行贿人也因此被追究相应的刑事责任；服务方的行为已经违反双方关于《反商业贿赂》条款的约定；据此，二审法院终审判决支持接收服务方关于服务方需支付若干违约金的请求。

从律师实务的角度看，除上述反商业贿赂条款外，律师还可以根据实际情况，建议客户对合同相对方展开尽职调查，完善企业相关管理制度，对客户员工进行法律培训，全面防范反商业贿赂，全面防范商业贿赂法律风险。

三、反虚假宣传条款

与禁止商业贿赂相同，虚假宣传也属于我国法律禁止的行为。我国的广告法、反不正当竞争法、刑法都对虚假宣传从不同角度作出了禁止性规定。而商业分工多元化和商业形态的复杂，导致商业主体合同的相对方数量繁多，业务模式也趋于复杂化。因此，当事人有必要在合同引入反虚假宣传条款，更好的规范合同相对方在合同履行过程中的行为，防范虚假宣传代理的法律风险。

经检索，笔者找到某政府采购合同，其中的反虚假宣传条款如下：

经笔者检索，对于当事人在合同中约定的反虚假宣传条款，司法实践已有出现，但暂未涉及其条款的效力认定，而是直接引用《反不正当竞争法》认定该行为的违法性及其后果，故反虚假宣传条款有待进一步司法审判实践。

四、反隐性营销条款

对于大型体育赛事如奥运会、亚运会，以及世博会、园博会等重大活动，为保护其官方合作伙伴的合法权益，在非官方合伙伙伴与体育赛事举办方签订的合同针对潜在的隐性营销行为进行规制，该条款即为反隐性营销条款。所谓隐性营销，通常是指未经许可使用重大活动组织方或举办方知识产权包括名称、徽记、旗帜及吉祥物等进行市场营销的违法行为。在体育、奥运领域，与反隐性营销的法律主要包括新修订《体育法》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《电子商务法》、《民法典》等法律法规以及一些地方法规。在世博会方面，与反隐性营销的法律主要包括《特殊标志管理条例》、《世界博览会标志保护条例》以及知识产权相关的法律法规。

经检索，笔者找到北京2022年冬奥会和冬残奥会采购合同，其中的反隐性营销条款如下：

虽然反隐性营销行为多数情况下已被行政监管机关处理，但上述反隐性营销条款对于维护官方市场合作伙伴的排他性权利，以及规范大型活动期间的市场主体的营销行为非常有意义，相关方特别是组织方、举办方有必要在合同中约定反隐形营销条款。

五、禁止挖角条款

禁止挖角条款，也称禁止招徕条款或不招揽条款，是指在并购、供应、分销、联合开发、服务外包、劳动等合同中，当事人一方就不招徕己方员工或双方就互不招徕对方员工达成的合意。这种合意，旨在限制非用人单位意愿的人员流动，可以保持用人单位的人才竞争力，因而受到一些人才密集型企业如科技巨头、咨询业的青睐。禁止招徕条款所规制的行为，不属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为，也不属于劳动合同法规定的保守秘密、竞业禁止行为。因此，当事人需要通过合同予以约定。

经检索，笔者找到某外资公司的劳动合同，其中的不招揽条款如下：

司法实践对于禁止招揽/招徕、引诱条款倾向于认定合法有效。在原告东方惠尔图像技术有限公司诉被告仇鑫劳动争议案（案号：（2022）京02民终1527号）中，北京市第二中级人民法院二审认为，结合被告从原告离职后入职被告全资控股的某公司的相应人员岗位特点及该公司的经营范围，可以认定相应人员入职被告全资控股的某公司，必然给原告的利益造成一定程度的损害。同时，结合原告与被告约定的后者违反上述义务所应承担的赔偿金的数额，可以认定双方的相应约定并无不当。据此，二审法院对原告要求被告赔偿其损失并继续履行禁止招揽、引诱义务的请求予以部分支持。

需要说明的是，受美国反垄断法强大影响，禁止挖角条款在美国的司法实践受到严厉的规制。国内未来禁止挖角条款的效力，有待我国反垄断实践和司法审判实践。

六、责任限制条款

保险责任限制条款已为人熟知。保险责任限制条款是保险人在保险合同中对某些特殊情况下的特殊危险责任加以限制，通常是在列举一般可保危险责任的同时，做出限制或排除规定。为叙述方便，本文不涉及保险责任限制条款，而就其他非保险合同中的责任限制条款进行讨论和展开。

从商业逻辑的角度来看，合同责任风险应当量化，并准备一定数额的风险准备金。因此，当事人选择在合同中以责任限制条款来兜底合同责任成为一种必然。根据笔者观察，责任限制条款在国际贸易合同、建设工程合同、运输合同、服务合同中较为常见。

经检索，笔者找到某咨询公司的服务合同，其中的责任限制条款如下：

除保险法外，目前我国法律没有明确规定当事人允许设置责任限制条款，但从意思自治和司法审判实践来看，保险法领域之外的责任限制条款并未受到司法完全的否定。

七、发票条款

发票涉及收入确认、税款抵扣、涉税行政处罚、刑事责任等诸多问题，应当受到合同当事人的重视。与发票相关的法律规定主要包括《中华人民共和国发票管理办法》、《增值税专用发票使用规定》、《刑法》第205条、《刑法修正案（八）》、全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》、全国人大会常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》等。合同当事人应尽量通过事先约定的方式将发票相关事项予以明确，防范发票相关的风险。发票相关事项包括开具发票的涉税主体类型、增值税税率及调整后价款的变动、价款是否为含税价、开具发票的时间及违约责任、发票退回后的重新开具程序、合同违约金发票的开具等。

经检索，笔者找到一个买卖合同完备的发票条款如下：

涉发票相关的争议已在司法实践中多次出现，主要包括：（1）开具发票的主张能否作为一项独立诉讼请求，是否为法院的受案范围？司法实践对此问题有分歧，上海、安徽、新疆等地法院认为，开具发票不属于法院的受理范围，当事人应向税务机关寻求救济，而江苏、北京等地法院对此诉讼请求予以支持，而最高院目前仍然形成统一意见。（2）负有开具发票的一方未及时开具发票，相对方是否有权要求赔偿？一般认为，该请求法院应当予以支持。（3）对方未开具发票是否构成拒绝付款的合法理由？一般认为，开具发票不属于合同的主要义务，对方未开具发票不构成付款义务人拒绝付款的合法理由。此外，还有其他的一些争议，限于篇幅不在此赘述。以上这些情况说明，合同当事人有必要在合同中将涉发票相关事项予以预先约定，避免发票相关法律风险和争议。

八、结语

完备的合同条款是防范合同法律风险的第一步。合同当事人应跟踪社会经济的发展，特别是立法与司法实践的发展，不断更新、完善合同条款，在合同签订时的法律框架下作出对己方有利的合同安排，预防、杜绝各种法律风险，最大限度的保护己方的合法权益。对于合同中的特殊条款，合同当事人应根据实际情况如合同性质、谈判地位、合同标的额、法律风险等情况，灵活的调整、适用。

律师持续精进执业技能才能更好的为客户提供法律服务。对于律师而言，精湛的执业技能特别是高质量的合同审查技能则需要通过丰富的执业实践积累才能实现，针对不同的客户或不同的交易背景，完善合同中必备的条款。实际上，本文所梳理的这些特殊条款需要根据不同的当事人有针对性的灵活适用。例如，三种典型的复杂合同如建设工程合同、私募股权投资协议、资产证券化合同，若律师没有丰富的业务实践，很难发现此类合同的关键点和难点，也就难以为客户提供有效、高质量的法律服务。再比如，对于劳动合同，除通知送达条款外，律师应建议用人单位补充员工的紧急联系人条款，以便用人单位更好的处理各种突发情况；而对于责任限制条款，律师则需要根据客户与交易对手的谈判地位灵活适用，切不可为了增加或删除责任条款而鲁莽否决客户的交易或生意。

作者简介：

占长元，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，清华-天普大学LLM，执业10年以上，主要为金融、医疗、体育等行业提供法律服务。