邢芝凡/文

一、引言

债务加入与保证是债权人用以保障债权实现的两种重要手段。债务加入与保证在构成要件方面有着许多相似之处，尤其是第三人在债权人和债务人的相关债权债务法律文书上的签字，到底是构成债务加入、保证还是其他法律行为，这是律师值得仔细推敲并在明确法律性质的基础上做出有效代理的重要环节。笔者团队在近期办理的一个某高级人民法院的再审案件中，正是在正确识别债务加入与保证的情况下，帮助当事人避免了不应当承担的债务高达人民币近千万元。

二、债务加入与保证

（一）债务加入简介

债务加入又称并存债务承担。《中华人民共和国民法典》第552条和553条的规定，债务加入有着如下几个特点：

一是第三人的债务加入应当有明确的意思表示，这包括两种情形：1、第三人与债务人约定加入债务并通知债权人；2、第三人向债权人表示愿意加入债务。

二是债权人具有选择权，即债权人有权在合理期限内拒绝第三人加入到债务人的债务中。

三是第三人加入债务的范围具有一定的自主性，即第三人可以选择加入债务人的部分债务或者全部债务，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

四是第三人的债务加入并不因此免除债务人所应当承担的债务，即第三人的债务加入只是在原债务人的基础上新增了一个债务人。

同时，值得注意的是，第三人在实现债务加入后，可以主张原债务人对债权人的抗辩。但第三人不能行使原债务人对债权人所享有的抵销权。

（二）保证简介

保证分为一般保证和连带责任保证。其中，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人除了在保证合同中明确约定保证人对债权人承担连带责任保证外，如果对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

（三）债务加入与保证的主要区别

1、性质不同。在债务加入中，第三人加入到债务人的债务中成为了共同债务人，并不因此增加新的债务。保证则是第三人以增加从债务的性质为债务人履行债务提供担保，保证与主债务之间具有从属性。

2、所受时效限制不同。债务加入与原债务的诉讼时效有着直接的联系，在原债务的诉讼时效范围内，第三人有义务履行债务。保证则与保证期间以及诉讼时效有着双重的联系，保证期间属于除斥期间。这就存在着虽然主债务在诉讼时效范围内，但如果债权人未能在保证期间内向保证人主张权利，则保证人将不再承担相应的保证责任。

3、追偿权。债务加入中，第三人并不因为原债务人偿还债务而当然取得法定的追偿权。保证人则在履行保证责任后，可以向债务人行使法定追偿权。

三、再审改判中的司法认定

在笔者团队办理的某高级人民法院再审改判的案件中，笔者所代理的当事人W签署过两份法律文件：

一份为《钢材购销合同》，该合同中约定“L公司（债权人）与Z公司（债务人）同意货款的支付期限为：每次货物经需方签收确认后90日内付清该次货物的全部价款。担保方为本合同项下需方的全部债务提供连带担保责任，在需方没有按时足额付清货款时，担保方在接到供方书面通知后七日内代为偿还需方所欠款项。担保方的担保期限至需方应付款项还清止。”W在该合同“担保方”栏签名并按捺指印。

在该《钢材购销合同》的保证责任期限业已经过的情形下，W与Z公司共同签署有另一份为《还款承诺书》。W在该承诺书的“承诺人”处、Z公司盖公章处签名并按捺指印，但是，该承诺书主文中列明的主体只有L公司和Z公司，没有对W的身份及需要对案涉债务承担保证责任的约定。

尽管W在上述两份文件上都签名并按捺指印，但在笔者团队对于债务加入和保证的准确理解和精准答辩下，该高级人民法院最终判决W不承担任何法律责任。概括来说，针对《钢材购销合同》中W作为担保方的连带保证责任，由于合同中并未明确约定保证期限，笔者团队抓住了L公司未能在法定的保证期间内向W主张保证责任这一关键事实，确保W不再承担《钢材购销合同》向下的保证责任。

针对《还款承诺书》中W在“承诺人”处的签名，笔者团队紧紧围绕着W在债务加入或者保证方面意思表示的不明确以及《还款承诺书》主文中所列主体的具体情况，成功让法官形成了W虽然签名并按捺指印，但这并不能证明W愿意对Z公司的债务做出保证或者债务加入的意思表示。最终该高级人民法院认定W不因在《还款承诺书》上签字而对Z公司的债务承担连带责任。

四、司法实践中的常见思路

（一）字面表示，结合整体文义

若文书中明确写明了“债务加入”，则一般来说，应当确认第三方的意图为债务加入，而不是保证。做出这种判断的理由不仅在于文字的字面含义，更在于“债务加入”本身是个学理术语，能够使用该术语能够说明第三人对于该术语背后的法律含义有所理解，故无需通过推断或解释来确定其为债务加入。然而，实际情况中存在诸如“承担连带责任并放弃一切抗辩权”、“无条件承担债务”等表述也可能会被识别为债务加入情形。因此，也不能仅凭文书中没有出现“债务加入”字样就断定第三方不是债务加入。若意图表述不明，需结合其他因素综合判断。

（二）通过特有属性识别

特有属性识别是指，通过保证所特有的从属性、保证期间、抗辩权等特点来区分其与债务加入。这种认定思路是最常见于司法实践中的，这种方法一般作为判别债务加入与保证的有效标准，如在无锡中南置业投资有限公司等与上海浦东发展银行股份有限公司上海分行的合同纠纷案例【（2021）沪民终270号】中，就采用了这种方法。该案涉及一份《差补文件》，与文件关联的是承担差额付款补足义务的主体认定。上海市高院对于该承诺的法律性质认定为债务加入，其认定思路为通过文意解释来判断能否识别从属性。高院认为从三方公司与浦发银行所签合同的措辞来看，该三公司是承诺与无锡中南公司一同承担补差义务，而不是无锡中南公司不能履行时才承担补差责任。而且，从措辞上很难看出三方的义务具有从属性，故将之认定为债的加入，而非保证，更符合承诺内容。

（三）债务履行顺位判断

履行优先顺序标准是依据债权人在请求第三方完成债务与请求债务人完成债务的顺序来进行判断。如果存在“债务人无法偿债后由第三人清偿”等表述时，则可以确定第三者的角色为保证人。这种情况也可以用词语“无法”、“无财产”、“不能”等进行概括。

在“金昌成音投资管理有限公司、上海电气风电集团股份有限公司等合同纠纷”案件中【(2021)最高法民终344号】，最高人民法院认为“根据《甘肃公司厂房租赁及收购合同补充协议》约定，上海电气公司承诺，若上海电气甘肃公司不能全部或部分承担相关义务时，该合同所有义务自动由上海电气公司承担。这是典型的一般保证[1]，而一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入履行债务。故该合同条款的约定是一般保证责任，金昌成音公司、上海电气公司及上海电气甘肃公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。”

（四）直接经济利益说

当事人意思表示不明时，可以考虑第三方是否对债务履行有直接和实质性的经济利益。若存在经济利益或利益关联则倾向于认定成立债务加入：若第三方主要为原债务人的利益而承担责任，可以认定为保证。例如，最高人民法院在【（2018）最高法民终867号】民事判决书中认为“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”由此可以看出，最高人民法院将第三方与原债务是否具有实际利益，作为区分二者的一个重要标准。在此之前，省高院在个别案例中先创设了这种思路，可以详见北京市高级人民法院【（2016）京民初34号】民事判决书。

（五）存疑的推定为保证

若通过以上四点仍然不能确定，第三人属于保证人还是债务加入，则按照《民法典担保制度司法解释》第36条第三款的规定[2]，应把第三人的承诺文件认定为保证。

关于“存疑推定为保证”规定，最高人民法院的判断准则经历了一次演进。最高人民法院最早在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷”案件中【（2005）民二终字第200号】指出，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。该判决被刊登于《最高人民法院公报》，故该判决对于实务影响极大。实务将最高人民法院的观点总结为“存疑推定为债务加入”，而现该理念也被转化为了《担保制度司法解释》第36条。

五、律师建议

诉讼案件的结果具有一定的偶然性，但更多的是对于常识、常理和常性的回归和确认。在本案中，笔者团队从一审开始代理，经历了一审和二审的败诉，最终在再审程序中得到了逆转，历时两年多，其中也克服了疫情带来的诸多阻碍。支撑着笔者团队和当事人锲而不舍的据理力争的，就是在于大家对于常识、常理和常性的信仰和坚持。本案的最终成果也带来了诸多启示：

1、重视意思表示在法律文件中的真实体现。法律文件在起草过程中应当对其中的责任主体、标的、权利义务范围和履行方式等做清晰、明确且全面的规定，保证合同本意与书面文字相一致。尤其是在债务加入、保证等情形下，不能以为第三人只要在文书上签名并按捺指印就视为其当然的需要承担相应的法律责任。

2、法律文件对于要式性有着极为严格的要求，因此，当事人在准备具有法律效力的文件时，尤其是商事法律文件，需要主动寻求法律专业人士的支持，在形式、文本等诸多方面做好工作，确保法律文件能够达到预期的效果。

注释：

[1]《民法典》第684条第一款 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。 

[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条

第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

作者简介：

邢芝凡，北京德和衡（上海）律师事务所高级合伙人、副主任，上海象山商会监事，英国皇家仲裁员协会会员，法治日报专家库成员。专注于企业商事合规、复杂争议解决（包括刑、行、民交叉案件）、劳动法和投资并购业务。长期为多个行业的诸多具有代表性的企业提供法律服务，在各类公司业务合同审核与修改，劳动人事合规/争议，反不正当竞争和反垄断的法律风险提示，与政府监管部门谈判、沟通等方面有着丰富的实践经验。擅长通过系统性的方案处理复杂商事争议，执业以来处理了包括金融争议、商事合同纠纷、经销纠纷、建设工程等领域在内的多件大额争议解决案件。同时具有多次参与主导股权与资产交易的经验，项目行业涉及房地产、教育、环保等。

周家名，北京德和衡（上海）律师事务所实习生。