经济观察网 安迪/文 老愚先生《杀人放火做贪官》一文，以反讽的语调批判着这样一种逻辑：不管以前如何，只要老实交代即可免死，我做了坏事，我说了，我退赔了，就可以保命。在老愚先生的认识里，似乎贪官不死就是轻判，就是对贪官的放纵。总觉得这个看法是有问题的，老愚先生的重拳看似招招见血，实则打到了空处。

不杀就是轻判，轻判就是纵容，这一推理的后半段当然是正确的，但前一半却完全是无源之水。那么，什么是适当的刑罚？如何看待陈同海们所受处罚的轻与重？

罪是因，罚是果，罚依赖于对罪的认识。所以在罪与罚的关系中，最完美的状态当然就是罪刑相适——有什么样的罪，受什么样的罚。然而，量刑是一个主观的过程，即使对同一件犯罪行为，人们有巨大的认识差异也是非常正常的事情（假使有人不同意这一点，请回顾一下2007年许霆案前后的大讨论）。笔者深知认识的多样性是我们这个社会进步的摇篮，因此无意做“统一认识”的努力，仅仅希望寻求一个较为合理的评价标准。

罚相对于罪，无外乎三种关系：轻，适当，重。那么如何确定一件罪行该判多重的刑罚？在现代刑法中，基本上是综合而全面（这五个字很重要）地考察犯罪者的三个方面，一是主观状态，二是客观方面，三是是否悔改。

在主观状态的问题上，我们似乎很容易形成一致意见，故意犯罪与过失犯罪存在着不同——同样是楼上花盆下落把行人砸死，谋杀与浇花时碰落花盆存在着本质上的差异，在量刑上自然不可同日而语。

客观方面，主要说的是犯罪的手段、后果、时间、地点等客观表现。一些简单判断也已经形成了共识，比如暴力犯罪的刑更重（抢劫重于盗窃）、侵害生命的犯罪要比侵害财产的犯罪更重（几乎所有侵害生命的犯罪都包括死刑，而大量的财产犯罪不至于死刑）、犯罪手段残忍的应该判刑更重等等。

但以上两方面的问题绝非看起来的这么简单，当问题的反方面被提出来的时候，并不是每个人都能够转过这个弯来。如果过失与故意的差别在于犯罪者心态的不同，那么犯罪后又悔罪是不是也可以认为是一种比较值得保护的心态？如果说，把人打伤之后良心发现、送医院救治的犯罪者可以得到部分的原谅，那么受贿后悔改的人是否也可以有同样的待遇？再比如说挽回损失，倘若我们可以接受盗窃一万元的罪犯比盗窃一百万元的罪犯判刑轻，或者同样盗窃一百万元的两个罪犯中积极全额退赃的那个量刑轻，那么为什么我们在讨论贪官的时候退赃不能够成为量刑较轻的一个原因？从陈同海到许宗衡，他们的非法所得已经被追回，固然其职务的廉洁性已经被侵害、犯罪已经形成，但犯罪恶果已经被尽力消弭，在量刑时是否可以（是可以，而不是必须）考虑从轻？

就是否悔改而言，拙文《姜人杰为什么“非死不可”》中已经讨论的足够多了。再强调一次，没有人可以真正的深入他人的内心，所以我们现在对贪官们心态的认识都是纯属推测，我不敢说有谁是真的悔改了，也不敢说谁就是死不悔改。那么，看看客观表现又有何妨呢？

需要注意的是，在量刑的时候有一个方面是绝对不能考虑的，那就是犯罪者日常表现如何。换句话说，无论他是谁、无论他原来做过什么事，只要他犯罪了就必须接受相应的处罚。老愚先生提出对官员们的要求应当比普通人更高的建议，但却恰恰忽略了我们呐喊多年的“法律面前人人平等”的信条。回头看看历史，从“刑不上大夫”到元朝的四等人划分，老祖宗的故事反复诉说着一个真理，倘若允许法律上的不平等，那么一定有人会受到不公正的待遇和委屈！所以在现代，没有人可以因为其日常表现而在法律上获得不一样的待遇，无论他是一个钢琴天才还是一个副部级干部；药家鑫案与陈同海案的内在逻辑是一致的，刑罚只看罪行本身。

也许还要有人为老愚先生的观点辩解，难道仅仅加重贪官的刑罚还不行吗？可是，防微杜渐啊！倘若许可了法律的天平为某些人而倾斜，那么就难以阻止天平的下一次倾斜。毕竟，你，我，都没有立法的权力，那么如果有一天立法者利用手中的权力给法律中留下一个bug，或者让某些人逃脱罪责，或者这个bug恰恰侵害到你我的时候，我们是不是该为今天所允许的这一个微微的倾斜而买单？仔细想一想，孙志刚是否就是某个倾斜的牺牲品呢？

笔者假设了一个问题，“故意杀人者该如何量刑”？这是一个无法准确回答的问题。同为故意杀人，有如药家鑫者，也有把祸害一方的儿子沉潭后自首的老者，还有因无知而十四岁产子后将孩子遗弃导致死亡的少女，如果不面对具体的情节，做空洞的讨论是没有任何意义的。所以，刻意抛开案件细节，情绪化的演绎所谓贪官的“好处”，更不是一种理性的态度。

让我们回归到讨论的主题，陈同海、药家鑫再加上姜人杰、许宗衡的量刑是否适当？如果按照笔者在上面提出的认识方法，现有量刑恐怕基本上是合适的。无论是陈同海、许宗衡的“全方位表现良好”，还是姜人杰的“冥顽不灵”，抑或药家鑫残忍行凶后孤零零的自首，都能够让其在死或不死之间对应上一个合适的位置。

老愚先生并没有能够解释，为什么贪官不死就是轻判，更让人迷茫的是，老愚先生并没有就某一罪行如何量刑给出一个自洽的逻辑。此外，老愚先生的视角似乎超脱出了罪行与案件的范围，先验的设定了贪官该死、不杀就是轻判的前提条件，而后讨论对贪官的惩罚力度是否恰当，这是否是某种程度上的循环论证呢？

关于死刑，笔者还想罗嗦几句。需要我们每一个人扪心自问的是，当主张对陈同海们杀无赦的时候，我们是为了使社会公众过得更好，还是仅仅为了享受杀戮的快感？倘若是前者，杀或不杀就更不应当轻率判断了。据说，陈同海为了苟活而招供出了大量的线索，使更多的贪官有可能被抓住，而这也就意味着骑在公众头上作威作福的贪官会减少几个，就算这是一桩交易，那是否让我们有什么损害呢？陈同海们固然该杀，可少杀一人，能够让公众获得更多的福祉，有何妨呢？更何况，即使不杀，陈同海们也无力再为祸乡里了，一个人的死去与否，真的那么重要吗？无论是朱元璋时期的剥皮实草，还是上世纪八十年代初的严打，历史无数次的告诉我们，大范围的重刑并无助于社会的正义水平的提高，也许能够在短时间内发挥一定的贡献，但从长久来看，其积极意义——如果有的话——也是极其有限的，相反，却极易促成人民群众安全感的降低与社会生活的无序。倘如此，杀的意义还剩下什么？