基金法修法：私募基金合法化尚无共识(2)

2009-09-25

王毕强

但有修订起草组权威人士则表示，对于私募基金立法，现在还说不清楚，也不好说已经形成了共识。

还有的起草组成员对《基金法》到底有没有立法的必要，提出了质疑。

另外，对于私募基金的合法性，各方还存在不同的看法。

吴晓灵曾表示，私募基金是在法律的豁免条款下生存的一种基金，这个豁免的界限并不是表述得非常完整。

但也有起草组成员认为，私募基金在法律没有规定，法律不存在对私募基金的豁免条款。在法律没有规定的情况下，私募基金的存在实际上就是没有法律依据的。

修订起草成员人士表示，由于私募基金在实践中的形式很复杂，很难对其进行准确的定义，因而修订起草组对如到底有多少私募基金、总规模有多大等基本问题，并没有深入的掌握。

据中国社科院有关专家推断，我国私募基金的规模为8000亿至9000亿元左右；活跃在A股市场的私募基金规模大约有5000亿元。

“这些争论实际上并不仅仅是法律的问题，实际反映出了不同部门间的利益诉求”，一位修订起草组成员点出了修法背后的问题。

他表示，中国立法的首要目的有时候是模糊地，立法的过程是复杂的。就像私募基金立法，必然会扩大一些部门的权力，同时也可能会影响到其他部门的权利。《基金法》并不是金融一个部门的立法，在涉及到部门利益时，大家都在把自己的想法往里面放，只要有一个部门发对，就做不成。

老鼠仓也急需立法治理

修订起草组成员表示，《基金法》修订并不是仅仅为了给私募基金一个合法的身份，实践证明《基金法》本身就存在着很多的问题，如老鼠仓和基金持有人大会等问题就急需进行规范。

他表示，对于基金持有人大会，应该建立法人治理结构，给他们分红等权利。

而要想治理老鼠仓，首先就要解决老鼠仓取证困难的问题。由于老鼠仓往往通过私人关系网发展，很难被监管部门发现。

如果有关部门要进行监听，会不会侵害公民利益隐私权，会不会侵害到当事人的一些权利，相应的就会涉及到刑法、个人信息自由、公司治理结构、国家安全、司法权和行政权的问题等很多法律问题。

但由于历史的局限性，当时制定的《证券投资基金法》对这些问题都没有进行规定。

面对这样很复杂的法律问题，就要依靠立法者的智慧，对一些有迹可循的行为加以立法规范，还要靠法官造法加以解决。

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