张斌

9月1日，《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（下简称《规定》）正式实施，这意味着经过近半年的试运行新规开始步入正轨。

现在，外资企业在中国实施并购，需经过三道坎，首先是符合《外商在华投资产业指导目录》中规定的产业准入政策；其次，涉嫌市场份额垄断的，要依据《反垄断法》规定，接受反垄断调查；最后，如果涉及《规定》的领域，还要接受国家安全审查。

与四个多月前的暂行规定相比，8月26日挂在商务部网站上《规定》的最终版本在内容上并无太多修订，但一位参与了跨境并购安全审查规定讨论的相关人士说：“这几个月收集上来的意见很多，某些条款争议也很大。”

“这些争议主要集中在：新规适用范围模糊不清，以及新规中第三条和第九条都是当时讨论的焦点。”上述相关人士说。

半年争议

8月26日挂出的《规定》中列出并购安全审查的范围包括：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

据悉，商务部及各地商务局内部还有一份“清单”，其中详细列举了60种应受到“安全审查”的行业。该文件并未对外界公开，但会体现在各地商务局的电脑审批系统中。

一旦地方商务局输入所接受的申报项目内容，在行业选择一栏选择了这60种行业范围内的选项，系统就会自动跳出警示框，要求确认该项目是否经过商务部的安全审查。

事实上，自去年6月《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度》的草案公布以来，许多问题已经得到解决，然而暂行规定一出，仍然引发了许多担忧。“很多企业反映《规定》对于行业的定义过于宽泛，具体对象含混不清。”上述相关人士说。

一位外企的负责人担心，“新规定的适用范围模糊不清，恐怕会出现肆意运用的情况。”

但是商务部外资司的一位官员却说：“说《规定》模糊没有道理，美国人根本就没有范围，那他们的可操作性岂不更强？”

美国建立国家安全审查制度是在1975年阿拉伯国家对美国实行石油禁运之后，福特总统发布的“第11858　号”行政令开始的，之后又颁布了《美国2007年外国投资与国家安全法》。

在《规定》试运行4个月期间，这种争议从未停息。上述商务部官员说：“新版《规定》中第三条，即暂定《规定》中的第八条，争论颇大，几次欲删除其中个别字节，但最后还是保留了。”《规定》第三条是：外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可向商务部提出进行并购安全审查的建议，并提交有关情况的说明，商务部可要求利益相关方提交有关说明。“就此一些部门提出，同业企业很多都是竞争关系，比如说国内企业已经形成了一种格局，外资企业进来了会带来新技术、新设备、新投资，从而打破了原有状态，可能就会有企业借机提出审查，所以就有人质疑这个‘同业企业’是否合理，不过争论之后还是保留了。”他说。

还有一处值得注意的是，此次外资安全审查，首次提出“从交易的实质内容和实际影响”来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围。如《规定》增加的第九条是：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

一位业内资深律师表示，这意味着，类似于“支付宝”及新浪等通过“协议控制”等方式规避国内法律的行为已经纳入中国法律监管。在国家安全审查的范围内，对于任何规避的做法是严厉监管，不可例外的。

审查程序和标准

截至记者发稿时间，还没有正式提交到联席会议的案件，但很多受访企业表示，他们对审查的程序和标准表示一头雾水，正在密切关注相关的程序和标准。

此前，中国虽有《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商在华投资产业指导目录》以及《中华人民共和国反垄断法》第三十一条的规定，但并未有明晰的审查程序。

2009年7月，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》进行修改，删除第五章“反垄断审查”，而对经营者集中申报标准的相关问题，则以反垄断法和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》为依据。

由于反垄断管的是市场结构的问题，不管外资还是内资企业，都有搞垄断破坏市场秩序的可能，甚至连国有企业、政府都有可能垄断，《反垄断法》解决的是此类问题。

这次新出台规定对并购提出安全审查，主要涉及国家安全的问题，从性质到范围与之前法规法律都不同。

上述相关人士说：“（案件提交）程序上比较简单，就是有质疑的，先提交到商务部，然后由商务部递给发改委，发改委再牵头上交给联席会议。”

“未来国家安全审查机制的执行标准，将以资金规模和行业为双重参考。”上述商务部人士透露。

对需要审查的金额范围，过去一段围绕并购金额与国家安全的关系还引发了不少争论。

行业标准更不能一概而论。由于行业之间差距比较大，行业的大小不同，特点也不一样，很难精准地判断一个并购案金额达到多少就影响国家安全了，而且行业情况是变动的，但是标准难以随着行业的变化而变化。

就此商务部研究院跨国经济研究中心主任何曼青认为，“在行业发展初期，需要并购，让外资整合整个行业，这是应该鼓励的；而在行业的发展成熟期，比如3-5家企业就占了整个行业的70%-80%，就不应该再鼓励了。”