叶静宇

在法律先行之下，上海自贸区针对投资体制的改革开始启动。

8月26日，十二届全国人大常委会四次会议听取审议国务院草案，将在中国（上海）自由贸易试验区内，对负面清单之外的外商投资暂停实施外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等3部法律的有关规定，暂时停止实施文物保护法的有关规定，时间为3年。

而十二届全国人大常委会第四次会议30日作出的决定，却与国务院草案不完全一致。决定在上海自贸区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整外资企业法、中外合资经营企业法和中外合作经营企业法规定的有关行政审批。决定中，“负面清单”变为“国家规定实施准入特别管理措施”，文物保护法的表述则完全没有。

熟悉外商直接投资领域法律实务的锦天城律师事务所高级合伙人王正超认为，从这3部法律中的有关条款来看，此番最主要的改变在于对部分外商投资由行政审批制改为备案制。上海财经大学世界经济与贸易系副主任、自由贸易区研究中心副主任陈波同时指出，这也是为负面清单的制定做法律上的准备。

“上海自贸区始终强调的一点是‘可复制、可推广’，而中国最终的目标是通过自贸区的设立获得加入TPP（跨太平洋伙伴关系协议）的资格，”陈波指出，“因此，上海自贸区内相关法律条款中止之后，可能会在外商投资领域逐步形成一些新的行政法规，如果经实践证明可行，很有可能将来被确立为法律，在全国推行，为中国加入TPP扫清法律上的障碍。”

审批制转为备案制

“此番在上海自贸区内暂停实施有关法律，实际上就是为自贸区几项重要的体制改革扫清法律障碍。”陈波认为，在投资体制上，上海自贸区提出探索准入前国民待遇，与现行法律有诸多抵触之处。

商务部部长高虎城8月26日受国务院委托，向全国人大常委会作《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》的说明。

他表示，在试验区内取消部分外商投资企业设立及变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等12项开放措施，与现行外资企业法等3部法律的有关规定不一致。

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》目前尚未公布，但《经济观察报》从多个采访渠道获悉，上海自贸区将对外商投资试行准入前国民待遇，加快制订负面清单，对负面清单之外的领域，将外商投资企业设立、变更的合同章程由审批改为备案管理。

根据现行的外资企业法等法律，外商投资必须参照2003年国家发改委、经贸委和外经贸部联合发布的《外商投资产业指导目录》开展。在这份目录中，明确了鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，并在2011年进行了部分修订，沿用至今。

这种方式即现行的“正面清单”管理。据此，外商投资企业的合同章程需经商务部、发改委、工商、税务等多个部门审核盖章后方能具备法律效力，根据投资规模的不同，审批部门或是国家级，或是地方级，以上海为例，经2010年行政审批权下放之后，3亿美元以下的外商投资项目可由上海市级部门审批。

“‘正面清单’可以有一个提前纠错的机会，但也存在很大的弊端。”陈波指出，一个弊端是效率低下，企业的合同章程必须在走完所有审批流程之日起才能生效，另一个弊端是审批制的灰色地带太大，容易造成贪腐。

上海自贸区方案（草案）提出，今后将在自贸区内探索建立负面清单。所谓负面清单，即将限定哪些产业和活动是不允许的，列为“负面清单”，在负面清单之外，法无禁止即合法。海华永泰律师事务所高级合伙人余盛兴认为，与限定企业“只能做什么”的管理模式相比，“负面清单”无疑会让市场发挥更大作用。

根据负面清单管理模式的要求，上海自贸区内将率先改革投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、工商登记三个环节。在投资项目管理环节，按照内外资一致的原则，对于试验区内涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理。

从审批制转为备案制，在上海市政府参事室主任王新奎看来，是上海自贸区体制改革最重要的方向之一。王新奎上月在上海举行的“中国经济50人论坛”上曾公开表示，上海建设自贸区，改革的重要方向是终结审批制，逐步建立“以准入后监督为主，准入前负面清单方式许可管理为辅”的投资准入管理体制。“而现有体制中最难改革的就是审批制度，上海建设自贸区就要按照国际规范来突破这一难点。”王新奎指出。

改变

在中止前述3项法律的有关规定之后，上海自贸区内或将陆续颁布一些新的行政法规来进行管理上的补足。

王正超分析，一些基本的公司性法规可能会以《公司法》为主要参照，可能会有一些配套的如行政、海关、税务等行政法规在自贸区内形成。“按照目前由人大常委会来决定中止由人大全体会议通过的法律中的部分条款这样的程序，参照《立法法》，此次法律的调整应该是不会改变这3项法律的原则，而只是部分条款的中止，所以自贸区内不会造成太大的立法空白。”

而作为体制改革核心之一的“负面清单”，根据商务部的要求，目前也正在加快制定的过程中。

余盛兴认为，“负面清单”是一个庞大的系统，而且可能需要与时俱进不断做出修正。因此，此次修改法律不一定要等到“负面清单”完全完成，二者可以同时完成和生效；也可以通过敞口授权的方式，授权国务院拟定，也允许国务院修改。

对此，陈波表示认同：“负面清单不一定能一次成形，有可能的是第一批准入门槛控制得严格一点，允许一些大型企业试行，更多的则以现行为准。”陈波还透露，自贸区的招商工作已经在准备开始，细则应该很快会出来，而准入制度应该要在细则出来之前初步到位，至于是不是负面清单的形式，很难会一步到位。

事实上，在这牵一发而动全身的改革措施背后，如何管控改革风险的难度或许不亚于改革本身，使得改革也格外慎重。

最典型的一个例子是，上海自贸区总体方案提出，允许符合条件的外商独资或中外合资、中外合作拍卖企业在试验区内从事文物拍卖业务。而按照我国现行的《文物保护法》第五十五条，“禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业”。

自贸区的放开程度已经触及《文物保护法》红线，因此，在这项改革上，自贸区提出，外商投资的文物拍卖资质申请及拍卖标的审核工作纳入现行管理体制。高虎城也称，上海自贸区试点也只允许符合条件的外商投资拍卖企业在试验区从事文物拍卖业务，其他针对文物经营活动的管理制度保持不变，对文物拍卖资质申请及拍卖标的审核、文物出入境监管等均由文物主管部门依法监管。

而最后全国人大的决定，并未将文物保护法的内容纳入其中，就说明了改革的谨慎。“负面清单”表述的变化，也说明这一点。

改革让行政、执法部门工作的难度也大大增加。余盛兴指出，审批制重事前的监督，在准入的时候设置门槛，而备案制，则需要加强事中和事后监管和企业的自律，这对于监管方提出了更高的要求，也带来了风险。

一类是准入风险，准入从审批改为备案，门槛放宽，无论是企业本身的错误还是监管部门的审查错误，都会导致不合格企业的进入；一类是监测和执法风险，主要是监管部门在监测、执法过程中发现问题、处理问题时产生的风险。

他认为，上海市应根据《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》等法律法规建立健全有关备案或者其他登记的规定，最大限度地避免风险。

而此前，商务部部长高虎城也要求，为加强风险管控，国务院有关部门和上海市等有关地方人民政府除及时制定和调整负面清单、完善国家安全审查制度外，还将通过反垄断审查、金融审慎监管、城市布局规划、环境和生态保护要求、劳动者权益保护、技术法规和标准等手段，构建风险防御体系。

自贸区扩容

由于此次自贸区内中止3项法律有关规定的有限时间为三年，三年之后，这些举措的存续如何发展，也存有两个变化方向。

一种可能是，实践证明不宜停止实施这些法律规定。国务院在草案中建议称，实践证明不宜停止实施的，及时提出恢复施行有关法律规定的建议。

另一种可能是，通过及时的情况评估，实践证明可行。国务院在草案中亦提到，将及时提出修改完善有关法律规定的建议。

接受经济观察报采访的多位法律界和学术界人士都倾向认为，从理论上看，上海自贸区所进行的这些法律调整是可行的，并很有可能作为未来修改完善外资企业法等法律规定的依据，使新的体制在全国或多个地区推行。

陈波分析称，探索建立上海自贸区，实际上是国家为加入TPP（“跨太平洋伙伴关系协议”）做准备。一旦启动中国加入TPP谈判，有关贸易领域的法律将是首先要触及的问题。而目前在上海自贸区进行的这些改革措施，是与TPP谈判相对应，使其更符合未来国际贸易新标准的要求。“上海自贸区的试验始终强调的就是‘可复制性、可推广性’，所以基本的方向就是它的改革措施要向更大的范围推行。”陈波指出。

在上海之后，已经有多个地方可能推出自贸区试点，其中包括广州南沙、深圳保税区域、珠海横琴、天津、厦门。天津的自贸区方案已经上报国务院有关部门，广东省申报自由贸易区在广东省政府层面也已形成初稿。