谷辽海/文

六、加拿大的不同意见

加拿大国土面积仅次于俄罗斯，居世界第二位，是主要发达工业国之一。1926年，英国承认加拿大的“平等地位”，加拿大获得外交独立权。1931年，成为英联邦成员国，其议会也获得了同英国议会平等的立法权， 但仍无修宪权。1982年，英国女王签署《加拿大宪法法》，加拿大议会获得立宪、修宪的全部权力。加拿大是七国集团(G7)和经济合作与发展组织(OECD)成员，是GATT环境下《1979年政府采购协定》10个缔约方之一。

加拿大是对澳洲初始出价中央政府实体第四个提出异议的GPA成员，研究了澳洲2015年9月8日附件一的要约，感觉初始报价的质量令人满意，认为澳大利亚对其附件一的实体清单需要进行修订和改进。看到加拿大的质疑，在对其意见进行介绍和分析之前，我首先查阅了这个国家所承诺的“中央政府实体”。

根据《政府采购协定》修订版即GPA 2012下的市场准入要求，加拿大于2014年06月23日向WTO政府采购委员会递交了所承诺的附件一清单，共计78个“中央政府实体”名单，包括加拿大大西洋沿岸机遇署（Atlantic Canada Opportunities Agency）；加拿大边境服务局(Canada Border Services Agency)；加拿大就业保险委员会（Canada Employment Insurance Commission）；加拿大劳资关系委员会（Canada Industrial Relations Board）；加拿大联邦税务局（Canada Revenue Agency）；加拿大公共服务学院（Canada School of Public Service）；加拿大职业健康安全中心（Canadian Centre for Occupational Health and Safety）；加拿大食品检验局（Canadian Food Inspection Agency）；加拿大人权委员会（Canadian Human Rights Commission）；加拿大卫生研究院（Canadian Institutes of Health Research）；等等。

2015年11月18日，加拿大代表团提出书面意见称，已经注意到澳大利亚初始出价中的65个附件一实体的清单与“澳大利亚跨太平洋伙伴关系”（Australia's Trans-Pacific Partnership,TPP）提议中的67个实体不相符。基于此，加拿大鼓励澳大利亚在其下一次修订报价中纳入以下两个实体:一是澳大利亚运输安全局（Australian Transportation Safety Bureau），一是旧国会大厦（Old Parliament House）。

加拿大要求澳大利亚澄清有关贸易协定中的实体个数，相对于《澳大利亚-日本经济伙伴关系协定》（the Agreement between Japan and Australia for an Economic Partnership,JAEPA),即“澳大利亚-日本自由贸易协定”（the Australia-Japan FTA）所列的69个实体而言，澳大利亚初始报价中涵盖的实体数量较少。对于FTA中的政府采购市场，在过去的几个稿件中，我曾多次提及，也曾多次查阅我国与澳大利亚、新西兰、瑞士等发达国家之间的FTA，发现全部没有政府采购市场的彼此约定。对此，本人非常清楚，我国这方面法律人才极度匮乏，国内建设工程和货物、服务的政府采购市场，立法和司法解释一直处于分裂状态，部门之间各弄各的，长期处于立法博弈。由此也导致各级法院、各个仲裁机构对公共合同的裁判文书参差不齐。各个裁判机构对相同事实，裁判结果不一致的法律文书，无以数计。

早在2005年初撰写政府采购系列论著中，我曾公开提出要废除《招标投标法》，将该法中的采购工具纳入到《政府采购法》中，或者将“两法”合二为一，这“两法”背后博弈比较有代表性的经典案件，就是北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部的政府采购系列纷争，长达十八年的“民告官”诉讼说明相关法律之间存在冲突和矛盾。

在我国递交加入GPA的谈判清单中，就有缔约方在公开场合多次提出我们需要完善相关法律，这应该是申请加入GPA的前提条件。无论系多边贸易协定还是FTA，各成员均需要具备统一的政府采购市场的法律规则。否则的话，很难有一致的实体清单，比如我国《招标投标法》管辖的实体，远远超过《政府采购法》的规定。换言之，我国各级财政部门管辖的政府采购市场，其范围非常狭窄！这已经是众所周知的事实。

对澳洲的几个FTA，其中的政府采购市场，都相当规范。贸易协定的缔约方之间，如果彼此都有相应的政府采购市场法律规范，彼此约定相互开放条件应该都没有任何问题。

加拿大还质疑澳洲与韩国自由贸易协定涵盖的中央政府实体有70个；澳大利亚与美国自由贸易协定下所列的有78个中央政府实体。这两个FTA的政府采购规则，我全部看了，很值得我们借鉴学习，而且可以移植过来，今后在与其他国家谈判FTA的政府采购规则的时候，我们国家完全可以进行模仿采用。对此，我觉得澳美之间的政府采购规则真的比较完善，是可以效仿的。

对加国质疑几个FTA的实体以及增设两个实体的建议，澳大利亚最终会怎么样进行答复或回应，我们暂且搁置一边，以下还是先来看一下澳大利亚与美国之间的自由贸易协定，其中对政府采购市场是怎么样进行约定的。

FTA规则引人思考

2004年5月18日，澳大利亚与美利坚合众国在华盛顿特区签署《自由贸易协定》，其中的第十五章用数十万字、非常大的篇幅约定了彼此之间的政府采购市场规则。读了这两个发达国家的FTA，其中的政府采购规则令人深思。从FTA签署时间来看，当时，澳大利亚还没有申请加入GPA，而我国在2001年加入WTO的时候就已经计划并向世界公开承诺，将在两年时间内启动申请加入GPA谈判程序。当时的澳大利亚根本就没有这方面的远大目标和宏伟计划。可是，过去了二十多年，我们至今还是在原地踏步着，两部冲突的法律还是安静地躺着不动。

澳大利亚与美国签署FTA政府采购这一章的时候，美国已经是GPA首个版本的创始国，在GPA的时间已经长达40多年。可是，从两个国家出价的三大类实体清单来看，彼此覆盖内容，显得非常公平。熟悉GPA内容和规则的读者，看到澳美之间的FTA，马上就能够想起GPA的版本。

两国FTA在政府采购这章的开篇，就明确涵盖的采购是指获取货物、服务（包括建筑工程）或者混合采购，其采购标的之间相互涵盖。双方FTA明确写道：采购，通过任何合同方式，包括购买、出租或租赁，存在或不存在购买选择权，建设-运营-转让合同，以及公共工程特许权合同。后者在我国比较为人熟知的，就是BOT合同。这种合同就性质问题，在我国长时间存在着争议。

澳美两国FTA对此类合同有明确的定义，建筑-运营-转让合同和公共工程特许权合同是指任何合同安排，其主要目的是建造或修复有形基础设施、工厂、建筑物、设施或其他政府拥有的工程，根据该安排，作为供应商或承包商执行合同安排的考虑，采购实体授予供应商或承包商在特定时间内的临时所有权或控制和运营权，并要求在合同期间使用此类工程付款。依照两国FTA第15章第6、7或8段(视情况而定)估算的价值等于或超过附件15-A中规定的相关阈值；由采购实体进行的采购。相关阈值，是指中央政府实体、地区政府实体、政府企业获取建设工程、货物或服务的不同门槛金额，我下面会介绍分析。

涵盖公私伙伴关系

澳美FTA政府采购这章明确了公共合同的大致范围，包括公私伙伴关系（Public-Private Partnerships, PPPs)。公私伙伴关系PPP，我国翻译成“政府与社会资本”。我国财政部网站于2022年7月15日发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》，其中的第二条有关《政府采购法》适用范围提及包括“政府和社会资本合作”，这个概念在国际文书2019年7月公布后，我觉得“政府和社会资本合作”，应由“公私伙伴关系”予以替代较妥。因为“政府和社会资本合作”这个概念的内涵和外延均不容易界定，而且过于狭窄。

国际文书对“社会资本”统一称之为“私人伙伴”，给人感觉特别亲切。而公共部门与“私人伙伴”之间的合作，涵盖许许多多的类型和方面，有些可能根本就没有任何“社会资本”的融入。然而，“私人伙伴”可以为政府或公共部门提供专业技术服务，帮助公共机构解决某些不容易克服的难题，故国际文书认为，“公私伙伴关系”应该包括各种各样形式的非特许权的PPP。

大约七八年前，我国从域外移植公私伙伴关系PPP模式，相关部门有过立法博弃。财政部主导的PPP立法和发改委牵头的特许经营条例起草工作，当时拟出台的两部规范性文件之间存在交叉，彼此之间依照我国前述的“两法”，虽然存在一些概念的不同，但对于PPP项目本身并没有实质性的区别，相关部门分别依据《招标投标法》《政府采购法》先后出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等行政规章，各个部门都在主管和审批PPP项目，当时就给人感觉乱象丛生！

到了2016年7月7日召开的国务院常务会议，李克强总理听取PPP模式推广情况汇报后强调，建设法治政府，要超越部门利益，在起草相关法律法规条例过程中，既要充分听取吸收相关部门的意见和建议，更要站在“法治”的高度，超越于部门利益之上。终于在总理李克强的统一协调下，立法起草全部交由国务院原法制办主导，至此，两个部门关于PPP立法工作才尘埃落定。然而，对PPP的管理和审批活动，部门之间实际上并未形成统一的规则和秩序。

联合国国际贸易法委员会对早期适用于BOT等各模式的《私人融资基础设施项目示范立法条文及立法指南》进行修订后，于2019年7月通过了修订后版本《公私伙伴关系示范立法条文及其立法指南》，将各国政府采购实践中普遍实行的PPP公私伙伴关系（包括各种形式的BOT项目），统一认定两大类，一是特许权的PPP，一是非特许权的PPP，实际上涵盖了我国部门之争的全部公私伙伴关系项目，两大类PPP项目，均属于政府采购领域的公共合同。对此，我去年至今在微信公众号“公共合同”上发表的《新西兰速战速决加入GPA的故事》《脱欧后的英国重新加盟》等系列的稿件中曾站在不同角度上进行过论证。

值得说明的是，联合国的国际文书对PPP实施中的诸多概念和术语，已经通过标准的中文版本（联合国法定语言之一）向全世界公开发布，国内实践部门存在普遍争议的“政府与社会资本合作（PPP），在国际文书统一定义制定标准后，我国应将“政府与社会资本合作”统一称之为“公私伙伴关系”较为合适，这样也便于融入国际社会，相关部委分别制作的PPP行政规章也应该统一。

管辖的合同阈值

对澳美之间的政府采购市场，两国FTA不能管辖两国所有的政府采购活动。能够主管或约束的通常是货物、工程和服务的合同门槛达到或者超过一定金额。如果没有达到或超过门槛金额的合同，则属于两国各自国内法律管辖范围，而不属于FTA的关注领域。经过澳美谈判，双方规定彼此的政府采购市场标准：

（一）中央政府实体

各缔约方附表中列出的中央政府实体，根据政府采购这一章的相关规定，采购价值估计等于或超过以下阈值：

（1）货物和服务的采购：81,800澳元或58,550美元；

（2）建筑工程采购：9,396,000澳元或6,725,000美元。

（1）和（2）项中规定的货币阈值应根据本附件第8节两年进行一次调整。  

（二）地区政府实体

各缔约方附表中列出的州级地区政府实体，根据政府采购这一章的相关规定，采购价值估计等于或超过：

（1）货物和服务的采购：666,000澳元或477,000美元；

（2）建筑工程采购：9,396,000澳元或6,725,000美元。

（三）政府公共企业

根据政府采购这一章的相关规定，采购价值估计等于或超过以下内容的各缔约方本节附表所列的政府企业：

（1）货物和服务的采购：

（i）清单A组的实体，409,000澳元或292,751美元；或

（ii）清单B组的实体，538，000美元；以及

（2）为清单A和名单B实体采购建筑服务：9,396,000澳元或6,725,000美元。

（1）和（2）分段中规定的货币阈值应根据政府采购这一章的相关规定两年进行一次调整。

中央政府实体

与美国之间的FTA政府采购市场，澳大利亚2004年出价的中央政府实体，系效仿EFTA成员对“中央政府实体”出价的技术方法，以功能类别和指示性名单进行罗列，共划分类十七大类，指示性清单中显示的“中央政府实体”，加拿大在其异议书中计算其结果是78个，显示FTA管辖的范围非常宽泛。

从个数来看，的确是远远高于澳大利亚附件一的65个。然而，美国提供的“中央政府实体”，也有79个，看起来彼此的规模旗鼓相当。

以下，我对这两个国家的实体名单，通过列举方式进行说明：

 （一）澳洲中央政府实体

第一类系澳大利亚农渔林部，包括：农业、渔业和林业部；乳制品调整局。

第二类系澳大利亚司法部，包括：部长办公厅；行政上诉法庭；交通综合犯罪数据库；澳大利亚家庭法院；澳大利亚联邦法院；联邦治安法院；人权和平等机会委员会；国家土著产权法庭；澳大利亚犯罪委员会；澳大利亚海关总署；澳大利亚联邦警察局；等等。

第三类系澳大利亚通讯、信息技术和艺术部，包括：通信、信息技术和艺术部；澳大利亚国家档案馆；澳大利亚政府信息管理办公室。

第四类系澳大利亚国防部，包括：国防部；退役军人事务部。

第五类系教育、科学和培训部，包括：教育、科学和培训部；澳大利亚研究委员会。

第六类系澳大利亚就业与工作场所关系部，包括：就业与工作场所关系部；澳大利亚工业注册处；妇女工作场所平等机会机构；澳大利亚海事安全局；等等。

第十六类系澳大利亚国库部，包括国库部；澳大利亚统计局；澳大利亚竞争和消费者委员会；澳大利亚财务管理办公室；澳大利亚税务局；税务总监；国家竞争委员会；等等。

第十七类系澳大利亚议会部门，包括：众议院部；参议院部；议会事务部。

   （二）美国中央政府实体

美国联邦政府的79个机构，系通过肯定性实体清单的方式进行罗列，包括：1.美国政府间关系咨询委员会；2.美国非洲发展基金会；3.阿拉斯加天然气输送系统；4.美国战役纪念碑委员会；5.阿巴拉契亚地区委员会；6.广播理事会；7.美术委员会；8.民权委员会；9.商品期货交易委员会；10.消费品安全委员会；11.国家和社区服务公司；12.特拉华河流域委员会；13.农业部；14.商务部；15.国防部；16.教育部；17.能源部； 18.卫生与公众服务部；19.国土安全部；20.住房和城市发展部；21.内政部，包括填海局；22.司法部；23.劳工部；24.国务院；25.交通部；26.财政部；27.退役军人事务部；28.环境保护局；29.平等就业机会委员会；30.总统办公厅；31.美国进出口银行；32.农业信贷管理局；33.联邦通信委员会；34.联邦作物保险公司；35.联邦存款保险公司；36.联邦选举委员会；37.联邦住房贷款抵押贷款公司；38.联邦住房融资委员会；39.联邦海事委员会；40.联邦调解与和解服务；41.联邦矿山安全和健康审查委员会；42.联邦监狱工业公司；43.联邦储备系统；44.联邦退休储蓄投资委员会；45.联邦贸易委员会等。 

地区政府实体  

澳美FTA中的“地区政府实体”（the regional government entities），与GPA附录一中附件二的实体类似，涉及的数量和内容较为庞大，我后续会在澳大利亚的附件二逐个展开分析进行叙说。

今天在这儿简要介绍两国之间FTA的“地区政府实体”。澳大利亚承诺的有首都领地、新南威尔士州、北领地、昆士兰州、南澳大利亚州、塔斯马尼亚州、 维多利亚、西澳大利亚州，以及这些地区政府的公共部门或职能机构等等。

举例来说，位于悉尼和墨尔本之间的澳大利亚首都领地（Australian Capital Territory，简称ACT），环绕堪培拉市，建于1911年，是澳大利亚联邦的政府所在地，是澳大利亚面积最小但人口最为稠密、教育程度最高的州及领地层级行政区，纳入两国之间FTA政府采购市场的有：首都领地审计局、首都领地选举委员会、首都领地博彩和赛车委员会、首都领地保险管理局、首都领地规划土地管理局、首都领地卫生局、首都领地调查专员服务署，等等。

又如新南威尔士州的农业和渔业部系统，包括：州农业部；州渔业局；农村援助局；州安全食品生产局等等。州总检察长和环境部系统，包括： 州总检察长办公室；州环境与保护部；州法律援助委员会；州检察长办公室；州公共信托办公室；等等。州商业和劳资关系部系统，包括：州商务部、州汽车事故管理局、州机动车维修行业管理局，等等。州社区服务、老龄化、残疾服务和青年部系统，包括：州儿童和青年委员会；州老龄化、残疾和家庭护理部；州社区服务部；州儿童监护人办公室；等等。州教育与培训以及土著事务部，包括：州土著住房办公室；州土著事务部；州教育和培训部；州研究委员会办公室；等等。州能源和公用事业、科学和医学研究以及癌症组合部，包括：州科学和医学研究部；州能源、公用事业和可持续发展部；州游戏和赛车组合部门，包括：州游戏和赛车部；等等。州卫生部系统，包括：州卫生部；州医疗保健投诉委员会；等等。

再如昆士兰州，包括：州社区和残障服务部；州政府养老金办公室；州汽车事故保险委员会；经济和统计研究办公室；州国家税务局；州博彩和监管办公室；州救护车服务队；州消防局；环境保护局；州公共工程部；住房和赛车委员会；紧急服务部；昆士兰公园和野生动物管理局；妇女办公室；自然资源和矿山及能源部；州警察局；等等。

    美国纳入FTA政府采购市场管辖的有纽约州、阿肯色州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、加利福尼亚州、科罗拉多州、 格鲁吉亚、佐治亚州、夏威夷、堪萨斯州、爱达荷州 肯塔基州 路易斯安那州、密西西比州、内布拉斯加州、新罕布什尔州、俄勒冈州、罗德岛州、 南达科他州、德克萨斯州、犹他州、佛蒙特州、怀俄明州、华盛顿州，路易斯安那州、缅因州、马里兰州，等等。

在宾夕法尼亚州，纳入两国FTA政府采购市场管辖的实体，有行政部门机构，包括：州长办公室；州审计部；州财政部；州农业部；州银行部；州证券委员会；州卫生部；州交通部；州保险部；州老龄部；州惩教署；州劳动和工业部；州军事部；州总检察长办公室；州总务局；州教育部；州公用事业委员会；州税务局；州国务院；州警察局；州公共福利部；州渔业委员会；州游戏委员会；州商务部；州缓刑和假释委员会；州社区事务部；州应急管理局；州历史和博物馆委员会；州公务员制度委员会；州公共电视网；州环境资源部；州衡平征税委员会；州公共福利部；市政退休委员会；州犯罪委员会；等等。

每个州纳入管辖的机构不完全相同，比如阿肯色州纳入管辖的有：行政部门机构，包括大学，对阿肯色州出价的实体，不包括鱼类和狩猎办公室或建筑服务部门的采购。对格鲁吉亚列出的实体，不包括牛肉、堆肥或覆盖物的采购。对密西西比州列出的实体，不包括服务采购。对罗德岛州列出的实体，不包括船只、汽车、公共汽车或相关设备的采购。对夏威夷列出的实体，不含州建筑服务部门开发的软件方面的采购。对南达科他州列出的实体，不含牛肉的采购。对堪萨斯州列出的实体，不含建筑服务、汽车或飞机的采购。德克萨斯州建筑和采购委员会，对德克萨斯州列出的实体，不适用于以下采购：（1）机动车；（2）位于德克萨斯州的旅行社；（3）德克萨斯州设施用废轮胎制成的橡胶沥青铺路。华盛顿州行政部门机构，包括：州行政事务局，交通局，州立大学；但对于华盛顿列出的实体，不包括燃料、纸制品、船只、船舶或船只的采购。

政府公共企业

对于澳美FTA中的“政府公共企业”，类似于GPA附录一中附件三的“其他实体”。有关这类实体，GPA各缔约方出价清单似乎有许多不同。对此，我曾在“公共合同”微信公众号上发表的《新西兰速战速决加入GPA故事》系列稿件中有过详细论述，感兴趣的朋友可以去查阅。

澳大利亚在GPA附件三中的“其他实体”，我会在后续展开分析论述，此处仅仅只是两国自由贸易协定中由澳洲出价的部分公共实体：老年护理标准和认证机构有限公司（Aged Care Standards and Accreditation Agency Ltd）；澳大利亚会计准则委员会（Australian Accounting Standards Board）；3.澳大利亚广播管理局（Australian Broadcasting Authority）；澳大利亚通信管理局（Australian Communications Authority）；澳大利亚渔业管理局（Australian Fisheries Management Authority）；澳大利亚犯罪学研究所（Australian Institute of Criminology）；澳大利亚审慎监管局（Australian Prudential Regulation Authority）；澳大利亚证券和投资委员会（Australian Securities and Investments Commission）；澳大利亚旅游局（Tourism Australia）；澳大利亚社区关怀工作委员会（Comcare）；英联邦科学和工业研究院（Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation）；公司和市场咨询委员会（Corporations and Markets Advisory Committee）；出口金融和保险公司（Export Finance and Insurance Corporation）；谷物研究和开发公司（Grains Research and Development Corporation）；大堡礁海洋公园管理局（Great Barrier Reef Marine Park Authority）；健康保险委员会（Health Insurance Commission ）；土地和水资源研究开发公司（Land and Water Resources Research and Development Corporation）；澳大利亚国家美术馆（National Gallery of Australia）；澳大利亚国家博物馆（National Museum of Australia）；国家职业健康和安全委员会（National Occupational Health and Safety Commission）；澳大利亚储备银行（Reserve Bank of Australia）；悉尼海港联邦信托公司（Sydney Harbour Federation Trust）；国家公园主管（The Director of National Parks）；国家临床研究所有限公司（The National Institute of Clinical Studies Ltd）。

美国在其FTA中出价的“政府公共企业”，没有几家，包括：田纳西流域管理局（Tennessee Valley Authority）；博纳维尔电力局（Bonneville Power Administration ）；西部地区电力管理局（Western Area Power Administration）；东南电力管理局（Southeastern Power Administration）；西南电力管理局（Southwestern Power Administration）；圣劳伦斯航道开发公司（St. Lawrence Seaway Development Corporation）。

读了前述机构，公用事业电力系统的实体，基本上都是GPA各成员政府采购法管辖的采购实体。可是，我国迄今为止，《政府采购法》对电力企业获取工程、货物和服务，没有任何法定权力进行管辖，而这方面的实体又是GPA缔约方特别关注的。就扶持中小企业政府采购公共政策而言，由于我国电力企业不属于《政府采购法》管辖的实体，自然就不能要求电力企业落实政府采购中小企业政策，以及政府采购节能政策、政府采购创新政策、政府绿色采购政策，等等。

（未完待续，敬请继续关注）