关于修订《到境外上市公司章程必备条款》的提案_议案提案_经济观察网_2008-03-05

经济观察网讯记者薛惟中程志云 全国政协委员、招商银行行长马蔚华提交了关于修订《到境外上市公司章程必备条款》的提案。

1994年8月27日，原国务院证券委、原国家体改委颁布了《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。《必备条款》的颁布和实施，对于规范到境外募集资金和到境外上市的股份有限公司的相关行为，起到了积极的作用。但由于《必备条款》颁布已经将近十四年，在这十多年里，国内外资本市场的监管理念和监管措施不断发展，制定《必备条款》的市场环境也发生了很大的变化。特别是新《公司法》和《上市公司章程指引（2006年修订）》等相关法律法规颁布之后，这些法律法规在关于发出股东大会书面通知的时间要求方面与《必备条款》存在较大差异。同时，《必备条款》也与现行的《香港公司条例》存在较大差异。随着到境外上市的A股公司和回内地上市的H股公司的增多，协调相关法规内容，尽量避免冲突就显得更加重要。

因此，马蔚华行长建议对《必备条款》进行全面的修订，以适应资本市场发展和监管的需要，尤其建议对《必备条款》中第八章第五十三条关于发出股东大会书面通知时间要求的条款进行修订。

马蔚华行长建议根据新《公司法》和《章程指引》的规定，并结合《香港公司条例》的相关条款，将《必备条款》第八章第五十三条修订为：“召集人将召开年度股东大会或为通过特别决议而召开的股东大会时，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开21日前以书面通知形式通知各股东；除此之外的临时股东大会应当于会议召开15日前以书面通知形式通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。注释：公司在计算起始期限时，通知期并不包括送达或当作送达通知书的当日，也不包括举行会议当日。”

附提案全文：

关于修订《到境外上市公司章程必备条款》的提案

全国政协委员招商银行行长马蔚华

[提案摘要]

一、背景及问题

（一）背景

1994年我国正处于经济体制转轨初期，在当时国内还没有《证券法》的情况下，中港两地证券监管机构及众多专业人士为了使国内企业符合香港上市的要求，采取了以规范发行人公司章程的方式来弥补国内企业境外上市所遇到的境内外法律、监管及会计上的差异。正是在这样的背景下，1994年8月原国务院证券委和原国家体改委联合发布了《必备条款》，并明确规定申请境外上市的企业的公司章程必须列明《章程必备条款》中规定的条款，并不得擅自修改或者删除。

但从今日看，《必备条款》在关于发出股东大会书面通知的时间要求较长（应当于会议召开45日前发出书面通知），与新《公司法》、《上市公司章程指引（2006年修订）》和《香港公司条例》存在较大差异（相关规定参见附件），已经不能满足上市公司发展的需求，且严重影响上市公司的决策效率。

（二）存在的问题

以招商银行股份有限公司（下称“我行”）为例，2006年4月，我行为在境外发行H股做准备，根据新《公司法》、《章程指引》以及《必备条款》对我行的《公司章程》进行了全面修订。考虑到《必备条款》的要求较新《公司法》和《章程指引》更为严格，因此，我行根据《必备条款》将《公司章程》第八十一条进行了修订，规定了较长的发出股东大会书面通知的时间。在发送股东大会通知的实际操作中，由于给H股股东的股东大会通知需要印刷及提前45天邮寄，考虑到印刷邮递时间及其他不确定因素，使得我行公告召开股东大会日至股东大会召开日的间隔时间一般在50天以上。如果从董事会做出召开股东大会的决议算起，到正式召开股东大会，至少需要二个月左右的时间，严重影响我行重大事项的决策效率。

以上情况在H股上市公司中目前是普遍存在的，这也是公司治理实际运作中困扰H股公司的一大问题。随着资本市场的繁荣和中国经济的强盛，会有越来越多的境内上市公司到境外上市募集资金，同时也会有很多已经在境外上市的中国企业回归国内A股市场。在这种背景下，《必备条款》的相对滞后以及它与其他法律法规的不协调日益明显，修订《必备条款》已是大势所趋，势在必行。

二、修订建议及理由

（一）修订建议

我们建议根据新《公司法》和《章程指引》的规定，并结合《香港公司条例》的相关条款，将《必备条款》第八章第五十三条修订为：“召集人将召开年度股东大会或为通过特别决议而召开的股东大会时，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开21日前以书面通知形式通知各股东；除此之外的临时股东大会应当于会议召开15日前以书面通知形式通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。注释：公司在计算起始期限时，通知期并不包括送达或当作送达通知书的当日，也不包括举行会议当日。”

在修订《必备条款》第八章第五十三条的同时，还应对与其相关的第五十五条、第五十七条及第八十三条进行相应的修订。

（二）修订理由

1、《必备条款》已不能满足上市公司发展的需要，影响上市公司的决策效率

《必备条款》的颁布和实施，对于规范到境外募集资金和到境外上市的股份有限公司的相关行为，起到了积极的作用。但随着全球经济的迅猛发展，国内外资本市场的监管理念和监管措施也在不断更新，制定《必备条款》的市场环境发生了巨大的变化。监管部门已经逐渐认识到公司章程作为公司组织内部关系和开展业务活动的基本规则和依据，虽然具有法定性的特点，如各国对章程均规定了绝对必要的记载事项，不容废除或遗漏，但其本质属于股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同，是公司的自律性规范。因此，监管机关不宜对上市公司章程的内容做出过多的强制性规定。

《必备条款》要求上市公司发出股东大会通知至少45天后才能召开会议的规定，严重影响上市公司经营决策的效率。如果不对该条款进行修订，将制约到境外上市公司的发展，损害企业的利益，最终也将损害投资者的利益。

2、《必备条款》与新《公司法》及《章程指引》相冲突

《公司法》作为经人民代表大会审议通过的国家法律，其法律效力应高于由政府部门颁布的法规、规章及指引等。因此，政府各部门颁布的法规、规章及指引等应与《公司法》的相关规定保持一致性。为了维护国家法律的统一性和严肃性，应尽快将《必备条款》中与《公司法》相冲突的内容进行修订。

《必备条款》与中国证监会颁布的《章程指引》相矛盾。这两个文件同属于政府部门的规定，法律效力相当，两地上市的公司既要遵循《必备条款》的要求，也要遵循《章程指引》的要求。虽然监管机关规定两地上市公司，应当继续执行《必备条款》的规定，同时参照《章程指引》对公司章程进行修订，但在实际执行中，上市公司在修订《公司章程》时往往还是会觉得无所适从。

3、《必备条款》与《香港公司条例》相比也存在较大差异

《香港公司条例》关于发出股东大会书面通知的规定，与目前新《公司法》及《章程指引》中的规定是很接近的，而与《必备条款》中的规定相差较大。鉴于在香港上市的H股公司，也应遵守《香港公司条例》的相关规定，因此，有必要修订《必备条款》中有关提前45天发出股东大会书面通知的规定。

附件：相关背景情况说明

相关背景情况说明

（一）《必备条款》的颁布实施及相关规定

1994年8月27日，为适应股份有限公司到境外募集股份和到境外上市的需要，规范到境外上市的股份有限公司的行为，原国务院证券委、原国家体改委根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第十三条，颁布并实施了《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。根据《关于执行〈到境外上市公司章程必备条款〉的通知》的要求，到境外上市的股份有限公司，应当在其公司章程中载明《必备条款》所要求的内容，并不得擅自修改或者删除《必备条款》的内容。到境外上市公司可以根据具体情况，在其公司章程中规定《必备条款》要求载明以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以在不改变《必备条款》规定含意的前提下，对《必备条款》作文字和条文顺序的变动。

《必备条款》第八章第五十三条规定：“公司召开股东大会，应当于会议召开45日前发出书面通知，将会议拟审议的事项以及开会的日期和地点告知所有在册股东。拟出席股东大会的股东，应当于会议召开20日前，将出席会议的书面回复送达公司。”

（二）新《公司法》的颁布实施及相关规定

为了适应经济发展和经济体制改革的需要，2005年10月27日，在第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上，审议通过了修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”），并于2006年１月１日起施行。

根据新《公司法》第四章第二节第一百零三条的规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”

（三）《上市公司章程指引（2006年修订）》的颁布实施及相关规定

2006年3月16日，中国证监会为促进上市公司规范运作，根据新修订的《公司法》、《证券法》，制定并颁布了《上市公司章程指引（2006年修订）》（以下简称“《章程指引》”）。

根据《章程指引》第四章第三节第五十四条的规定：“召集人将在年度股东大会召开20日前以公告方式通知各股东，临时股东大会将于会议召开15日前以公告方式通知各股东。注释：公司在计算起始期限时，不应当包括会议召开当日。”
同时《关于印发〈上市公司章程指引〉（2006年修订）的通知》中规定：“发行境外上市外资股，或者既发行内资股又发行境外上市外资股的上市公司，应当继续执行《到境外上市公司章程必备条款》的规定，同时参照《章程指引》对公司章程进行修订。”

（四）《香港公司条例》中关于发出股东大会通知的规定

作为在香港上市的H股公司，应当同时遵守《香港公司条例》的相关规定。

根据《香港公司条例》第114条规定，按香港公司条例组成及注册的公司在订定召开公司会议的通知期若短于下述期间者，即属无效：

(a) 如属周年大会，为期21天的书面通知；及

(b) 如既不属周年大会的会议、又不属旨在通过一项特别决议的面议，而公司并非无限公司，为期14天的书面通知，如公司为无限公司，则为期7天的书面通知。

（五）招商银行股份有限公司（以下简称“我行”）的实际情况

2006年4月，鉴于新《公司法》及《章程指引》的颁布实施，同时为在境外发行H股做准备，我行根据新《公司法》、《章程指引》以及《必备条款》对我行的《公司章程》进行了全面修订。

在修订过程中，我们发现，关于发出股东大会通知的时间要求，新《公司法》和《章程指引》与《必备条款》存在着比较大的差异。考虑到《必备条款》的要求较新《公司法》和《章程指引》更为严格，因此，我行根据《必备条款》将《公司章程》第八十一条修订为：“本行召开股东大会，应当于会议召开45日前发出书面通知，将会议拟审议的事项以及开会的日期和地点告知所有在册股东。拟出席股东大会的股东，应当于会议召开20日前，将出席会议的书面回复送达本行。”

2006年9月我行在香港联交所正式挂牌上市，成为同时在两地上市的A+H股公司。在召开股东大会的程序上，我行严格按照《必备条款》的规定，提前45天以上向香港股东发出书面通知，同时向境内股东进行公告。