by何帆

与一本书，又或一本书的作者结缘，往往出于偶然。2010年，我翻译了《九人：美国最高法院风云》一书，引起不少读者对当代美国最高法院的关注。书中对司法政治及大法官之间意识形态之争的描述，颇令一些向往美式司法独立的国人震撼。译罢此书，我本人也心存疑问，因为《九人》毕竟是《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾的作品，作者虽握有“独家猛料”，但总归是外部人视角。我很想知道，九位大法官会怎么看待此书，是否认同“司法政治化”的说法。凑巧的是，2010年11月，我在《纽约时报》畅销书榜单上看到了《法官能为民主做什么》一书，作者正是美国现任大法官斯蒂芬·布雷耶。 

最高法院大法官著书立说，点评个案，批评同事，在任何国家都不多见。而布雷耶不但这么做了，还成功让这本书进入公共阅读领域，受到市场肯定，委实不易。 

在美国，布雷耶是位非常特别的大法官。每年年初，美国总统会在国会发表国情咨文演说，总结内外形势，畅谈执政方针。两院议员、内阁高官、联邦法官、军队高层皆会到场。许多大法官因为与时任总统政见不同，或者嫌麻烦、怕尴尬，对这类重大政治活动向来“能躲就躲”。只有布雷耶风雨无阻，从不缺席。在他看来，大法官出席这一场合，是一项“非常重要的举动”，因为这是联邦政府的一次集体亮相。人民会在现场看到总统、议员、内阁、军人，身着黑色法袍的法官当然不能缺位。法官的出现将表明，法院也是民主政府的重要组成部分。记者曾问他：“哪怕在座的只有您一位法官，您也会到场吗？”布雷耶回答：“对，即使只有我一个人，我也会坐在那里，证明司法机关不会缺席。” 

有意思的是，在最高法院内部，布雷耶也是唯一一位在立法、行政、司法三个分支都担任过公职的大法官。他在司法部负责过反托拉斯事务，担任过“水门事件”特别助理检察官，在参议院司法委员会当过首席法律顾问，还曾是第一巡回上诉法院首席法官。此外，他还在哈佛法学院教过书，写过许多有分量的学术著作，如《规制及其改革》、《打破恶性循环》等。业余时间，他喜欢藏书、骑车，对建筑学颇有研究，甚至参与设计波士顿联邦法院大楼，被称为“最有智慧的大法官”。 

司法理念上，布雷耶倾向自由派。他支持种族平权措施，赞同严格限制死刑，注重刑事被告人权益，认为应当将妇女堕胎权纳入宪法隐私权范畴。但在处理具体个案时，他并不纯粹以意识形态划线，反而格外注重案件事实之间的差异，试图结合个案情形，寻找最佳处理方案。

 布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不开庭，也常身披法袍在办公室工作。别人问他这么做的原因，他会笑着说：“穿上法袍就与政治绝缘了！”与其他同事不同的是，布雷耶对国会一直持信任、尊敬态度，认为他们是人民的代表，为人民的利益而工作，“始终在尽力做正确的事”。他承认，这是自己在那里工作时的真实体会，更是肺腑之言。有人甚至打趣说，在美国，如果还剩一个人相信国会那帮政客靠得住，他就是布雷耶大法官。也正是基于这个原因，布雷耶并不像传统自由派大法官那样，热衷于通过重要案件的判决，推动社会变革。在他看来，这些事应该交给人民用选票选出的国会议员来操心，法院最好不要越俎代庖，动辄推翻立法。 

布雷耶思想灵活、开放、务实，不大受传统教条和陈旧观念束缚，更注重解决现实问题。在2005年出版的《积极自由》（Active　Liberty）一书中，他首次系统阐述了自己的宪法理念。“我们的宪法历史，”他写道，“追求的是一个切实可行的政府，一个切实可行的民主政府，一个切实可行的民主政府对公民个人自由的切实保护。”有意思的是，《积极自由》中多次出现“切实可行”和“实用主义”二词。用布雷耶自己的话说，这是最能说明他的司法理念的两个词汇。 

这本《积极自由》主要针对的是同事斯卡利亚大法官倡导的“宪法原旨主义”思想。这也是斯卡利亚一以贯之的司法理念，即：法官应当根据制宪者当年的立法意图，严格按照文本含义解释宪法，不必考虑时代、社会的变迁。不过，即使是斯卡利亚这样的原旨主义者，也并不反对社会进步。比如，他不反对性别平等，只是反对从宪法第十四修正案的条文中，直接推导出性别平等的含义。在他看来，与其从宪法里推导出超越制宪者原意的含义，还不如直接修宪。他曾在加州一次演讲中说：“如果现代人想宣布性别歧视违法，可以去找立法机关啊！” 

布雷耶则认为现代人根本无法从宪法条文中，推测出制宪者们的想法，更别说了解他们会如何使用这些条文。但是法官可以结合立法意图与预期后果，灵活解释法律。如果像斯卡利亚那样解读宪法，审判席上坐的应该是九个历史学教授，而不是九位大法官，因为历史学家可能比法律人更擅长探究制宪者们当年的所思所想。